Equipo Federal del Trabajo (coordinador) 

 

I.Introducción
A. Algumas  reflexões sobre as bases de uma Constituição sul-americana.
Reginald Felker, Porto Alegre,RS,  Brasil
7.A globalização tecnológica, que se constitui num aspecto positivo e a globalização econômica, que se constitui numa aspecto negativo, levaram os Países do Mundo Contemporâneo a uma aglutinação, em blocos, que antes e acima de tudo,  se manifesta como um  movimento de auto-defesa.
Dessa tendência não se poderá abstrair a América Latina.   
Com línguas assemelhadas, com uma comum origem ibérica e forte influência ítalo-germânica, advinda  das correntes imigratórias, com predominância expressiva da religião cristã, e com uma história comum, seria de se esperar que esses fatores de aproximação seriam muito fortes para chegarmos à Pátría Grande  sonhada por Bolívar.
8.Entretanto, se esses fatores de aproximação são numerosos, há por outro lado, fatores de dispersão, bastante significativos, a entravar ou pelo menos a retardar um processo de concretização de uma Comunidade Latino-Americana, ou,  pelo menos, de uma Comunidade Sul-Americana. A formação dessa Comunidade de Nações pressupõe a transposição de diversas etapas, as quais estamos recém dando os primeiros passos. A formalização do Mercosul e do Pacto Andino  já marcam um início, em que pese ambas as proposições  se terem preocupado, se não de forma exclusive, pelo menos predominantemente, de aspectos econômicos, a tal ponto que poderíamos, se medo de errar,  enquadrá-los como projetos comerciais inter-governamentais e não como projetos de comunhão de interesses sociais, culturais e políticos das Nações latino-americanas, além do objetivo simplesmente econômico.
O estado incipiente na formação de uma Comunidade Sul-Americana de Nações  não nos há de impedir que se iniciem, pelo menos, especulações e reflexões  teóricas sobre  o conteúdo,  o alcance e a abrangência de uma futura Constituição Sul-Americana.
9. A  Comunidade Européia vem de concluir sua primeira experiência em termos de uma Constituição supra nacional, praticamente  com abrangência continental, que se tem denominado como uma Constituição-Tratado.
É bem verdade que a experiência européia, está condicionada dentro de sua realidade histórica, geográfica, econômica, sócio-cultural e política,  que é bem diferente da realidade Sul-Americana.
Essa diferença, todavia, não nos impede  de vislumbrar uma caminhada similar, um avanço gradativo, uma superação de obstáculos idênticos àqueles enfrentados pelas Nações européias, ao instituírem a sua Comunidade e, agora, a sua Constituição.
Se o ponto de partida da formação de  uma Comunidade Européia foi a necessidade de ser evitado novo conflito mundial, como o de 1939 a 1945, repetindo o sangrento e triste espetáculo de 1914 a 1918, o fato é que as Nações Sul-americanas tem a evitar as sucessivas  e cruentas ditaduras militares que assolaram o território Sul-americano nas últimas décadas, com inúmeras seqüelas de perseguições, torturas e mortes, além de um total desrespeito aos Direitos Fundamentais do Homem, consagrados em sem número de Documentos Internacionais.
Se os europeus sentiram, como traço de união, uma política racional de exploração  do carvão e do aço, os Países Sul-americanos terão  como traço de união, comum a todos, o enfrentamento de uma Dívida Externa com juros extorsivos e incertos que, como bola de neve, consome os recursos e as energias de uma população exaurida.
Há de se ter presente também que um dos obstáculos a tentar obstrurir  qualquer projeto comunitário será  as próprias oligarquias nativas  e os fâmulos do Capital especulativo internacional, para os quais uma sadia união de nações  poderá dificultar a exploração estrangeira, à qual servem e da qual   tiram proveito próprio.
O Mercosul e o Pacto Andino podem ser a semente de uma futura Comunidade de Nações a nível continental, a ser regida por uma Constituição supra nacional que regule as relações da Comunidade com o mundo exterior, não apenas com a preocupação comercial, mas especialmente com as inter-relações culturais, políticas e sociais no âmbito do Continente.
10. Dentre os passos a serem vencidos e os pressupostos constitucionais a serem considerados para uma Carta Magna Continental, haverá de ser considerado e enfrentado:
a.-O desenvolvimento de uma cultura latino-americana em temos 
de  latino-americanidade, com o resgate e o resguardo das culturas regionais, vencendo as desconfianças secularmente cultivadas e estimuladas pelos Países Centrais. Podemos verificar que uma das táticas de dominação  dos Países Centrais sempre, no curso da História, tem sido o desfibramento das culturas nacionais das Nações submetidas ao seu domínio,  seja domínio militar, seja domínio econômico -  tenha essa dominação  o nome de colonialismo, imperialismo, liberalismo ou neo-liberalismo.   E isso podemos flagrar desde a música popular de cada Nação até  o ensino nas cátedras.            
Merece referência, neste aspecto o pensamento de Gabriel  del  Mazo,  um dos mais lúcidos e brilhantes juristas sul-americanos, que já em inícios  do Século XX, quando  se empenhava na Reforma Universitária da Argentina assim se expressava: “ ... y   nuestra  América  sigue  necesitando,   y como  nunca,  de muchachos americanos;   con alma, cabeza y  manos   americanas,    que     profesen     hermosura       de  destino.”   “ Por   uno  y  otro  motivo  entonces,  nuestra   primera lucha cultural es la lucha política y social que lleva a   liberarnos   de   todo   lo   que   constriñe nuestro  ingénito   desarollo   cultural.      si   nuestra   cultura está en gérmines, es porque lo auténtico – riquísimo de  dones latentes –  está hoy impedido   de   movilización   y   cultivo,  mucho más aún  de  lo que  estuvo;  pero habrá de madurar y organizarse  en  el  andar.”   “El hombre no es un valor económico, es una dignidad.” “La   libertad    humana     es    para    América    unidad  no  desintegrable. Debemos    hacernos     nacionalmente   dueños de  las  cosas  americanas,    para   garantizar   y  enriquecer la libertad de las  gentes americanas.” “Raza   es    contenido     multánime     de     un    grande  y  único  pueblo  continente,  nuestro y típico.    Raza es luz  del  alma  aposentada   sobre  la   carne   humana,    india,             blanca,   mora,    negra,       que     ha     ido       conjugando   migraciones,   lluvias,   mares,   fuego,  aire  y  sol de los              días.  y por esta   síntesis,  raza  es  creación  que   busca  encanto:   es   el   espíritu   del  pueblo,  perfumada  flor   aún enterrada. Sí, la  fuerza  de América es  el espíritu de su pueblo; y he   tardado en decir por  qué  el cultivo del espíritu de  su    pueblo,  por qué  la  cultura  de la raza americana, tiene  un futuro inmenso.” 1      
A busca dessa identidade americana está aflorando, não propriamente dos textos que criaram o Mercosul e Pacto Andino, mas a partir deles, pelo esforço da Sociedade Civil dos Estados-Membros, que está entendendo que somente pela conjugação de esforços para a  afirmação de uma identidade comum, supra nacional, a América Latina será  capaz de enfrentar os Blocos Comunitários Nacionais e enfrentar o capital Especulativo Internacional e as grandes corporações que agem supra nacionalmente.
b.  A efetivação de uma real e concreta liberdade de circulação de riquezas e   fatores da produção, inclusive de pessoas, eliminando qualquer discriminação em termos de nacionalidade, dentro do espaço Comunitário.  A livre circulação de pessoas e sua livre fixação em qualquer parte do território comunitário é um dos aspectos mais interessantes e positivos de um empreendimento comunitário de Nações, e ao mesmo tempo um dos mais desafiantes a velhos dogmas de soberania nacional a ser vencido.  A livre fixação  de domicílio  imporá,  para o pleno desenvolvimento   do almejado espírito comunitário, que ao não nacional, com domicílio estabelecido,  sejam assegurados os direitos políticos locais, pelo menos a nível municipal, inclusive de votar e ser votado.   Ao não-nacional, oriundo de País da Comunidade deverá ser assegurado, pelo princípio da não discriminação, o incentivo para ir absorvendo os padrões culturais locais e participar de sua vida sócio-política.  Isso não há de significar um rompimento com o seu vínculo nacional originário, mas, sim, uma complementação.
c. A  solução  para,  certamente,  um  dos  problemas  mais  sérios a        serem enfrentados por uma possível Constituição Americana, que é  a superação do conceito de Estado-Nação para uma concepção de Comunidade de Nações, no terreno da soberania.  A Constituição há de  ter por princípio básico a formação de uma nacionalidade transfronteiriça.   Históricamente evoluímos da Cidade-Estado para a Nação-Estado, agora,  deverão ser consideradas as bases para uma nova evolução para  o  Estado-Comunidade.    Essa evolução, essa nova etapa significa criar um plano de repartição compatilhada de soberania.   Significa assegurar a cada Estado-Membro a oportunidade de manter-se fiel à sua história, com sua marcha pelo tempo guiada pelos respectivos movimentos populares, com seus heróis, com suas vitórias, sus frustrações e suas esperanças ao mesmo tempo em que se conscientizarem que seu futuro passará a ser guiado por princípios de solidariedade, de defesa comum, de bases econômicas  projetadas  em termos macro-econômicos,  onde o sucesso ou fracasso de um dos Estados-Membros afetará todos os demais integrantes da Comunidade.
Esse processo irá desemboca, também e mais uma vez, no processo cultural de uma conscientização de nossa latino-americanidade, hoje ainda tão débil e fragilizada.
d.  A  exigência  de  um  firme  compromisso de manutenção de um
regime  democrático, que assegure a existência de Poderes independentes e de eleições periódicas, com voto universal e secreto.
e.O compromisso  da  manutenção  de   um  Estado   de    Direito,
compreendendo-se como tal a observância de uma estrutura judiciária e um sistema legal não contaminado pelo entulho legislativo viciado, oriundo dos Regimes de força.
f. O estabelecimento de um sistema constitucional onde as regras
constitucionais não   sejam  meras normas  programáticas, mas, sim, disposições concretas, objetivas, impositivas, cogentes, de eficácia imediata e cujo descumprimento  determine a imediata exclusão do País infrator da Comunidade.
g. A   certeza  de  que nenhum projeto de integração poderá lograr
êxito sem voltar  seus olhos para o fator básico e fundamental do Progresso: o Trabalho. O Direito ao Trabalho, a um emprego decente, a uma remuneração digna para atendimento das necessidades básicas do trabalhador e sua família deverá ser elevado a nível constitucional, com suas conseqüências e reflexos, como sejam o direito de greve, de sindicalização, de livre negociação, de seguridade social.
h. A  lembrança  de  que  desde  o  Descobrimento  o  território  Sul-
americano o mesmo  tem sido  objeto da rapina internacional, levando nossas reservas naturais e degradando o meio-ambiente.    
No curso da História apenas variaram os protagonistas deste drama.
Uma Constituição Sul-Americana não poderá  deixa de  consagrar regras firmes e decididas em resguardo da Floresta Amazônica, do Aquífero Guaranítico e das Geleiras do Sul do Continente,  patrimônios inalienáveis de nosso Continente.
i. A elevação, a nível constitucional, dos direitos básicos e  fundamentais, individuais e coletivos, que assegurem ao Homem Sul-Americano um mínimo de dignidade.  Isso envolverá o repúdio a toda sorte de discriminações, uma efetiva  proteção à infância e à maternidade,  um sistema de seguridade social, o direito  à  moradia  e o livre aceso à Justiça.
j.Uma  Comunidade  de  Nações  não  pode  subsistir   sem   uma  estrutura administrativa, legislativa e judiciária própria. Um futura Constituição Americana não poderá deixar de  dar forma a esa estrutura, através de órgãos administrativos, especialmente dedicados  a um projeto macro-econômico,  baseado nas característica regionais e alicerçado sobre o princípio da solidariedade continental.  Um Parlamento eleito pelo   universal, direto e secreto. Um Tribunalque assegure o cumprimento das normas  comunitárias que emergirem de seus Órgãos , acessível a todo o cidadão.  Um Tribunal Sul-Americano de Defesa dos Direitos Humanos, a resguardar os Direitos  Fundamentais que advém dos Tratados e Convenções Internacionais, assegurando o respeito à integridade do Ser Humano.
Compreendemos que o enfrentamento deste decálogo de  pressupostos e desafios não será tarefa fácil para esta e as seguintes gerações.
11.Utopia?  Possivelmente,  mas não mais utópica terá sido a idéia de uma Constituição Européia, regendo comunitariamente a vida de Nações tradicionalmente inimigas no Continente, ao silenciar o último canhão, findando a Grande Guerra de 39/45.

Nota
1. Gabriel del Mazo, Reforma universitaria y cultura nacional, talleres gráficos  “Denbigh”-2ª ed., Bs.As. 1947.

B. Necesidad de una Constitución para América Latina y el Caribe
Manfred Huber,  Königswinter, Alemania Federal
12. El proyecto de elaboración de una Constitución para América Latina  y el Caribe es un desafío de gran actualidad teniendo en cuenta la experiencia del proceso de elaboración y aprobación de la constitución multinacional europea. Es por ello un ensayo muy digno y relevante hacer un esfuerzo de reflexionar sobre pautas, límites y alcances de una similar Carta carta para  América Latina.
13. Pero antes hay que analizar las condiciones reales para crear un ámbito de entendimiento sobre lenguaje, alcance y metas de tal propósito.
Los derechos fundamentales básicos marcan los núcleos principales de cada Constitución. Ellos representan principalmente las libertades del individuo frente al Estado.
Una Constitución puede ser, en su estructura, explicita o implícita. Hay diferentes modelos en las constituciones vigentes en la actualidad, que se orientan en uno u otra forma.
Las siguientes reflexiones se basan más en la forma implícita, por la mayor racionalidad en ella.
Los derechos fundamentales están generalmente garantizados en cada Constitución. Hay un largo proceso de la introducción de ellos en el marco constitucional por los diferentes episodios de violaciones de derechos humanos que habían dado motivos para su inclusión en el catalogo de derechos fundamentales, por lo tanto se nota una falta de la sistemática  en su presentación. En las constituciones vigentes hay una notable coincidencia en el alto valor que se da a la dignidad humana, como centro de los derechos humanos, por lo tanto es la libertad para desarrollar su propia personalidad (libertad de comportamiento) una de las primeras cláusulas, seguida por el derecho a la vida y la integridad física.
La libertad de personas están consensuada como la igualdad de la misma. En ese orden sigue también la libertad del ejercicio de la religión, de la fe y de la conciencia (Libertad de confesión y cultos).
Un punto clave y gran actualidad es la libertad de información y de opinión. En esas mismas está involucrada la libertad de prensa.
En el catalogo de los derechos fundamentales no debe faltar tampoco la libertad de ejercer y desarrollar la ciencia, en sus diferentes expresiones. En esto también entra el derecho de enseñanza y de fundar centros privados.
Una magnitud especial es la protección de matrimonio y de familia. En los avanzados modelos constitucionales entra en este contexto también el derecho de los hijos naturales.
El derecho de coalición da pie a partidos políticos, sindicatos, asociación empresariales, culturales, deportivas y de cualquier índole dentro del marco democrático de una sociedad. Ahí puede estudiarse un caso  implícito.
La Constitución alemana garantiza en el Artículo 9 el derecho de coalición, y ese mismo derecho de coalición, implícitamente garantiza el derecho de huelga, como la formación de partidos y sindicatos. Toda la acción derivada de ese derecho está cubierta por la Constitución, sin necesidad de especificación en leyes, sin necesidad de una legislación particular. Por lo tanto en Alemania, el derecho de la huelga no está garantizado en el Código Laboral, sino en la Constitución.
El derecho de protección de la correspondencia privada, del correo y la telecomunicación, forma igualmente parte del catálogo de derechos fundamentales.
La libre radicación de la persona  y la movilidad son iguales, incuestionables derechos.
El derecho a la inviolabilidad de la vivienda, así como el derecho a la propiedad privada, tienen sus garantías en el mismo catalogo fundamental.
Adicionales derechos en este contexto son:
La libertad de los partidos políticos, la libertad de elecciones, acceso a la función publica según talento, preparación y rendimiento.
El derecho de ser escuchado por un Juez  institucional.
Prohibición de repetición de castigo por el mismo delito.
Prohibición  de establecer normas penales reactivas.
Estas reflexiones deben contribuir para tener en cuenta el marco y la magnitud de los derechos fundamentales, actualmente entendida en la mayoría de las existentes constituciones, es por lo tanto, nada mas que un esfuerzo de sintetizar y enumerar los diferentes aspectos del catálogo de derechos fundamentales, que por supuesto debe tener su incidencia en un proyecto de Constitución para América Latina.
14. Pero ante todo, y antes de entrar en los detalles y pormenores, debe haber un estudio previo de cada una de las constituciones nacionales vigentes en América Latina y examinar  las que son homólogas y comparables entre si. El segundo paso será sacar de este estudio las conclusiones, teniendo en cuenta eventuales lagunas y negligencias que se detecten en ese análisis.
Este trabajo previo será imprescindible, y para ello se debe contar con corresponsales competentes en cada uno de los países interesados en el lanzamiento de una Constitución Coordinadora.
C. Solidaridad internacional
Manuel Zaguirre, Madrid, España
15. He conocido y tratado a Don Rodolfo Capón Filas en apenas dos ocasiones recientes. Fue a mediados del pasado año en Asunción y a finales en Madrid.
Debo reconocer, con afecto, que se produjo entre ambos una profunda sintonía en torno a los temas que nos convocaron a discutir y soñar, junto a tantas otras personalidades amigas, un horizonte de integración latinoamericana y europea, y de la relación entre ambas, como necesidad ineludible para que nuestros pueblos y sociedades, a sendos lados del Atlántico, aseguren un futuro habitable y contribuyan, al mismo tiempo, a que esa habitabilidad esté garantizada para toda la Humanidad en un mundo que globalice y especifique a la vez cuanto sea menester al servicio de esa habitabilidad humana, racional, sostenible y heredable por las generaciones de relevo futuras entre las que se encuentran –que nadie lo olvide- nuestros propios hijos y los suyos.
Dicho de manera más frontal: me encantó comprobar que un hombre de la trayectoria profesional y la musculatura moral de Capón Filas sintiera la misma pasión humanista que yo y que ello nos lleve a afirmar la centralidad de la persona humana y de su Trabajo como motores del proceso histórico y generadores de cuanto hay de hermoso, laborioso y generoso en la condición humana.
De ahí a coincidir y concebir todo –la técnica, el capital, el conocimiento, los procesos de integración supranacionales, la mundialización económica, etc- como instrumentos al servicio de esa centralidad, sólo hubo un paso. Y lo recorrimos pronto.
En ese marco de convergencia intelectual e ideológica, estando aún en Madrid Rodolfo, se constituyó en Cusco la Comunidad Sudamericana de Naciones (CSN) agrupando a los diez países iberoamericanos del continente.
Este evento nos disparó, nos puso a soñar, que es lo mejor que puede hacerse en los grandes momentos, pues sabido es de sobra que los grandes avances históricos fueron sueños antes que objetivos cumplidos. Y ahí nació la idea de una Constitución Latinoamericana –de, por y para los pueblos y naciones latinoamericanas- como expresión, marco y cauce a la vez de ese sueño y esa voluntad política de integración con rostro humano, sabiendo que la ausencia de todo ello convierte los procesos de integración en un puro toma y daca mercantilista que los bloquea y hace inviables, como demostraban lucidamente las doctoras Mónica Pettruzzella y Flavia Delmas en su ensayo MERCOSUR: ¿una comunidad preocupada por las personas o interesada por las cosas?, publicado poco después de la constitución del Mercado Común del Sur. Ensayo que fue para mí desde entonces referencia obligada al posar la mirada sobre la gente y la tierra latinoamericana a la que tanto deben España y Europa. Mirada que siempre estará iluminada por los textos con los que concluía dicho ensayo y que no me resisto a reproducir aquí. El primero es del inolvidable Jorge Amado, “El mestizaje convirtió a Brasil en un enorme lecho de amor en el que se mezclaron sangres, dioses, ritmos y gustos para formar un pueblo de inmensa dulzura, de una cordialidad poco vulgar, pacífico, inteligente a más no poder, con un extraordinario don para la creación artística. Un pueblo que puede ser ejemplo de amor a la paz y de resistencia a la miseria”. El segundo es de nuestro vivo y vigente Carlos Fuentes, “La cultura es la manera en la que cada cual tiene que dar respuesta a los desafíos de la existencia. Una novela de Jorge Amado, una composición de Heitor Villa-lobos, una casa de Luis Barragán, nos dicen: así somos. Esto podemos hacer. Esto nos falta por hacer. Esto quisiéramos hacer. Esto quisiéramos ser y hacer”.
En síntesis, cuando nos despedíamos en Madrid el 13 de Diciembre, ya habíamos contraído el compromiso firme de trabajar en la elaboración de ese proyecto-sueño de Constitución Latinoamericana, de alumbrarlo y darle la mayor publicidad cuanto antes ante los mandatarios y los pueblos.

El mismo día de esa despedida, la USO y SOTERMUN, sindicato y ONG con cuya presidencia me honran, emitían una extensa Declaración saludando la creación de la Comunidad Sudamericana de Naciones y subrayando su fuerte significado histórico y la necesidad ineludible de que la Unión Europea salga a su encuentro.
Lejos de toda presunción, creo de interés traer a colación lo sustancial de aquella Declaración:
“En efecto, los 10 países que han constituido la Comunidad Sudamericana de Naciones, han dado un paso de gigante en la dirección de lograr la integración de toda América Latina, es decir, la suma de dicha Comunidad Sudamericana de Naciones más Centroamérica, El Caribe y Méjico.

Esa integración latinoamericana plena supondría la irrupción en la escena global de un espacio económico, social, cultural y geopolítico de enorme peso específico en una triple dirección:
 

1. La mejora de las condiciones de vida, de trabajo, de vivienda, de educación y salud, de esa gran parte de mujeres y hombres latinoamericanos que son víctimas de las estructuras más injustas y desiguales del mundo.

2. La posibilidad de establecer equilibrios más justos y fructíferos en las relaciones económicas, comerciales y políticas entre América Latina y los EEUU frente al proyecto de perpetuar las relaciones de dominación y dependencia que supone el ALCA (Asociación para el Libre Comercio de las Américas) que impulsan los USA.

3. La contribución decisiva, en consecuencia con lo anterior, a un orden mundial y a una globalización económica y comercial más justa y equilibrada, capaz de erradicar las peores lacras mundiales de esta globalización neoliberal tales como el hambre, la malnutrición y mortandad infantil, la pobreza generalizada y en ascenso, la carencia de educación, salud o agua potable para una parte amplia de la humanidad, etc.

En consecuencia con la importancia y dimensión histórica de la recién constituida Comunidad Sudamericana de Naciones, a juicio de USO y SOTERMUN resultan de suma importancia algunas cuestiones:

1. La Unión Europea debe acelerar las negociaciones en curso para culminar cuanto antes Acuerdos con MERCOSUR y otros espacios supranacionales latinoamericanos. El destino e intereses comunes de ambos continentes, de sus pueblos y naciones, están estrechamente relacionados. En esa dirección de potenciar y construir un espacio euro-latinoamericano integrado es imprescindible que la Unión Europea elimine las barreras proteccionistas que tanto daño están haciendo a América Latina y a otros países, muy especialmente en el sector agrícola.

2. El Movimiento Sindical latinoamericano y europeo hemos de seguir profundizando nuestras acciones e intervenciones para que la Comunidad Sudamericana de Naciones, y la CLAN en su conjunto, tengan un fuerte contenido y fundamento social y socio-político para evitar que naufraguen en un estrecho mercantilismo sin horizonte ni capacidad de contribuir a una integración latinoamericana –y europea- dignas de tal nombre.

3. En la dirección anteriores, es de suma importancia que las fuerzas de la cultura, la judicatura, el sindicalismo, la política, etc, avancen en un proyecto de armonización legislativa supranacional en materia sociolaboral, así como en el diseño de un proyecto de Constitución Latinoamericana que llegue a ser algún día la expresión democrática, social y federal por excelencia de la Comunidad Latinoamericana de Naciones (CLAN)”.
Finalmente, hace apenas un par de semanas, y en un tiempo absolutamente récord, Don Rodolfo me hace llegar un “Proyecto de Bases Constitucionales de América Latina y el Caribe” elaborado junto a otros magníficos especialistas  del derecho, la política y el pensamiento latinoamericano, que me parece un excelente punto de partida y que, por supuesto, me guardaré yo muy mucho de enmendar en lo más mínimo, pues uno no es ni abogado ni jurista; ¿ qué quieren? nadie es perfecto.
A lo que sí me comprometo es a acompañarles en el Congreso que han previsto celebrar en Buenos Aires a finales de Agosto con el objeto de presentar en sociedad el proyecto constitucional. Ser testigo de un alumbramiento tan importante solo es posible dos o tres veces en la vida.
Por cierto, disculpen mi osadía al adentrarme en la hipótesis de una futura Constitución Latinoamericana tras el fracaso de los referéndums constitucionales en Francia y Holanda. No sin razón, más de cuatro podrán pensar “que el gallego este se dedique a resolver el lío que tienen en Europa antes que a darnos consejos acá …”. Lo que ocurre es lo que hemos sostenido tantas veces: no puede haber miradas distintas de América Latina y Europa sobre sí mismas. Las miradas deben ser compartidas y cruzadas. Por ello, a mi modesto entender, no habrá horizontes ni para Europa ni para América Latina si éstos no tienen bases y alcances comunes.
En todo caso, en España, mi país, el proyecto de Constitución Europea fue aprobado en Referéndum el pasado 20 de febrero con una holgadísima mayoría. Esto no obvía la gravedad de lo sucedido en Francia y Holanda pero a uno le da gustito recordarlo.
Madrid, 1 de Junio de 2005
D.  Derechos Humanos, Valores  y Constitución
Rodolfo Capón Filas, Ciudad Autónoma de Buenos Aires

Flujo de contenido
 

 

 

 

 

Introducción
16 “¿Cuál es en la actualidad el punto imperativo a partir del cual tenemos una visión más exacta de la realidad? En América Latina, este punto lo constituye el lugar de los pobres. Por lugar de los pobres entendemos su causa, su existencia sacrificada, su lucha, sus intereses por la vida, el trabajo, la dignidad y el placer. Ellos forman las grandes mayorías. Las cuestiones que suscitan, afectan a todos los hombres. Nadie puede permanecer indiferente al grito del oprimido por el pan y la liberación. Si los pobres, conforme dice el Señor (Mateo, cap. 25, vs. 31), serán los jueces escatológicos de nuestras prácticas, ¿cuánto más no lo serán de nuestros discursos?” 1
17.La diferencia entre ricos y pobres se evidencia en que los 1.200 hombres más ricos del planeta disponen de 1.135.000 millones de dólares mientras que 582 millones de ciudadanos de los 48 estados más pobres apenas poseen 146.000 millones de dólares.2 El ingreso económico del 1% más rico de la población mundial equivale al del 57% más pobre mientras el del   10% más rico de la población de los Estados Unidos  es igual al del 43% más pobre de la población mundial. O, lo que es lo mismo, los ingresos económicos de los 25 millones de estadounidenses más ricos equivalen a los de casi 2.000 millones de personas. 3   La relación entre los ingresos económicos del 5% más rico del mundo y los del 5% más pobre es de 114 a 1. 4  El Norte, con el 30% de la población mundial tiene el 80% de sus riquezas y rentas. Con el 25% de la población mundial consume el 60% de los alimentos, el 70% de la energía mundial, el 85% de la madera y el 7% de los metales; por cada dólar que los países pobres reciben,han de devolver cuatro; el 50% de las investigaciones científicas mundiales está orientada a temas militares; 10.000.000 de personas en el mundo carecen de agua potable; los países ricos son responsables en un 75% del deterioro ambiental; cada pobre del mundo consume diariamente la mitad de lo que come un perro en los países ricos; cada año en el Tercer Mundo mueren 16.000.000 de niños por enfermedades perfectamente controlables, lo que representa el 25% de los muertos de la Segunda Guerra Mundial, incluidos  Auschwitz e Hiroshima.5     
Ante estos datos, debemos preguntarnos por nuestra situación personal en el mundo: ¿es justo que vivamos “así”, con comodidades y proyectos de futuro mientras grandes mayorías carecen de elementos básicos y el futuro para ellos es in-existente?   
En esa cruel dialéctica entre ellos y nosotros, ¿qué función juega el Derecho?
I.Bienestar general, su promoción, Derecho
18. Hemos de unir bienestar general, su promoción, Derecho,  partiendo de que el hombre es un ser  ecosistémico-social-pasional-racional-prospectivo.  6  La clàsica definición aristótelico-tomista del hombre como animal racional sirvió durante muchos años para separarnos de la naturaleza, incluso destruírla, y construír la cultura como antitética. Los errores ecológicos y políticos que se esconden detrás de esa definición impiden su uso, al menos sin apuntar sus deficiencias: nadie duda de que la racionalidad humana está  condicionada por el eco-sistema y por el socio-sistema  a tal punto que  si uno de ellos o ambos se debilitan, la razón flaquea y el futuro se obscurece. ¿De que ideación profunda o comprehensiva de la realidad es capaz un niño deficientemente alimentado o un niño rico agredido por la corrupción que lo rodea en su familia, círculo de relaciones, institutos de enseñanza?  Es fácil pre-decir que el futuro de ambos será sombrío.
A. Eco-sistema  en que se vive  
19.Necesitamos el equilibrio del eco-sistema 7, frente al cual, somos todos iguales porque el agua, el sol, la atmósfera, la foto-síntesis, las plantas, los animales, la sal,  integran nuestra expectativa de vida a tal punto que si el equilibrio  se debilita, por exceso o por defecto, peligramos. Nadie puede estar seguro ante las inundaciones, los terromotos, la licuación de los hielos, la ampliación del agujero de ozono, el cambio climático, las sequías, los  tornados, los huracanes, los maremotos, la nuerte de  peces. Solamente mediante la solidaridad se puede encontrar la salida para garantizar a todos y no solamente a algunos pocos privilegiados el derecho a la vida. 8 Rousseau en el Contrato Social  sostiene que quien cercó un pedazo de tierra, afirmó que era suyo y convenció a los demás que así era, fue el primer asesino, apreciación que no está lejos del destino universal de los bienes, sostenido por la la doctrina social cristiana.9         
Cometido el error político de dejar en manos privadas el recurso tierra, debemos mantener en la esfera societal los restantes, necesarios para la vida (agua, aire, sal, bosques tropicales y subtropicales, hielos, hidro-carburos) impidiendo que pocos  poderosos pongan precio a la vida de los demás y se conviertan en sus propietarios. Las guerras e invasiones actuales, so pretexto de combatir el terrorismo, buscan asegurarse los recursos del gran gasoducto (Afganistán), petróleo (Irak). Asegurarse el control de Itaupú, una de las reservas de agua dulce más grande del mundo explica la insistencia de los Estados Unidos sobre la “peligrosidad” de la Triple Frontera. Por otra parte, Camdessus, en marzo 2003 en  Japón sostuvo sin tapujos que el agua es un asunto privado y que brindar agua potable a la poblacion mundial es uno de los mayores negocios de los próximos años. 10 
a.Dialéctica entre eco-sistema y conducta
20. Teilhard de Chardin sintetiza la dialéctica  entre eco-sistema y socio-sistema indicando que ambos integran la hominización, que no se reduce a la escala del primero sino alcanza también todos los elementos del segundo (social, cultural, económico, polìtico) ya que la Humanidad todavía es una adolescente que sigue creciendo en todas las dimensiones del ser. 11    
Ese crecimiento del ser total  avanza y retrocede, como lo comprueban los grandes heroísmos de algunos en las persecusiones o las conductas de otros, causadas por el temor al futuro,  por la discriminación económica, la lejanía respecto del poder político , el afán des-medido de dinero. La Cumbre de la Tierra sobre Desarrollo Sustentable  (Johannesburgo, 2002)  recuerda  los compromisos contraídos y  relaciona eco-sistema y socio-sistema, sobre todo reconociendo que erradicar la pobreza es condición indispensable del desarrollo y del régimen democrático. 12 Karol Wojyla advierte lo que luego reafirmará en Laborem exercens pár.54: “el trabajo no puede convertirse en un brutal saqueo  dictado sobre todo por la intención de recíproca destrucción y dominación”. 13
b. Derecho Humano a un eco-sistema equilibrado
21. En la  Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente (Estocolmo, 1972) la humanidad saltó cualitativamente hacia “Adelante” y “Arriba” (en terminología de Teilhard de Chardin) 14 incrementando la conciencia mundial para reconocer las responsabilidades gubernamentales y los deberes personales y sociales respecto del medio ambiente. Expresamente reconoció el Derecho Humano a un ambiente adecuado para vivir dignamente, estableciendo, además, el deber no sólo de protegerlo sino también de mejorarlo.   
B.Socio-sistema en que se vive
a. Deterioro societal
22.Se mide por varios des-niveles, en salud, en educación, en vivienda y por el aumento de la pobreza y la in-seguridad
C. Bien común y bienestar general
23. Joseh Story, al comentar la Constitución de los Estados Unidos, dando  por supuesto el contenido de la expresión bienestar general, enfatiza que un Gobierno Federal fuerte puede asegurarlo para todos. 15
Metafísicamente, “bienestar general” es sinónimo de “bien común”, palabra de-valuada por el mal uso (incluso, a veces perverso) de algunos autores vinculados a los grandes intereses hicieron del mismo, pero que tanto jurídica como doctrinariamente sigue  manteniendo su valor, porque expresa el conjunto de condiciones reales  (sociales, culturales, económicas, políticas) que permiten al hombre concreto y a todos los  hombres hominizarse en su total dimensión. Dicho conjunto real es receptado en el concepto formal de orden público, concepto uní-voco que no se escinde en “orden público laboral” y “orden público económico”, distinción a la moda y que ha servido para ficticiamente “justificar” el ajuste estructural constante cargando su mayor costo en los sectores más pobres.
La Teorìa Sistémica del Derecho Social, basándose en tal concepto de orden público, reconoce etapas de crecimiento nacional e inter-nacional, desde el Estado de Derecho al Estado social de Derecho, de éste al Orden Social Justo y finalmente, al Orden Social Fraterno en la Trascendencia. Y no acepta que utilizando el “orden público económico” como sinónimo de bien común, se des-activen derechos humanos.
a.Exigencias del bien común nacional
24.Analizando la realidad y los valores en juego, es dable concluir que las míninas exigencias del bien común nacional son las siguientes:
+ Siigue valiendo la U-topia del Pleno Empleo porque se debe ofrecer constantemente  trabajo.
+ Evitar que se constituyan, dentro de la nación e incluso entre los propios trabajadores, categorías sociales privilegiadas.
+ Mantener una adecuada proporción entre salario y precios.
+ Hacer accesibles al mayor número de personas-ciudadanos los bienes materiales y los beneficios de la cultura.
+ Suprimir o limitar al menos las desigualdades entre los distintos sectores de la economía-agricultura, industria y servicios.
+ Equilibrar adecuadamente el incremento económico con el aumento de los servicios generales necesarios, principalmente por obra de la autoridad pública.
+ Ajustar, dentro de lo posible, las estructuras de la producción a los progresos de las ciencias y de la técnica.
+ Lograr que el mejoramiento en el nivel de vida no sólo sirva a la generación presente, sino que prepare también un mejor porvenir a las futuras generaciones.
b.Exigencias del bien común inter-nacional
25. Son las siguientes:
+ Evitar toda forma de competencia desleal entre los diversos países en materia de expansión económica
+ Favorecer la concordia y la colaboración amistosa y eficaz entre las distintas economías nacionales.
+ Cooperar eficazmente al desarrollo económico de las comunidades políticas más pobres.
c.Corte Interamericana de Derechos Humanos y bien común 
26. Los datos de este alto Tribunal  son los siguientes:
+ El bien común debe entenderse dentro del ejercicio de la democracia representativa y del  respeto de los derechos del hombre. 16
+ De ninguna manera podrían invocarse el " orden público " o el " bien común " como medios para suprimir un derecho garantizado por la Convención o para desnaturalizarlo o privarlo de contenido real. Esos conceptos, en cuanto se invoquen como fundamento de limitaciones a los derechos humanos, deben ser objeto de una interpretación estrictamente ceñida a las " justas exigencias " de " una sociedad democrática " que tenga en cuenta el equilibrio entre los distintos intereses en juego y la necesidad de preservar el objeto y fin de la Convención. 17

d.Doctrina social-cristiana y bien común
27. Dicha doctrina manifiesta:    
“Por bien común, es preciso entender "el conjunto de aquellas condiciones de la vida social que permiten a los grupos y a cada uno de sus miembros conseguir más plena y fácilmente su propia perfección... La interdependencia, cada vez más estrecha, y su progresiva universalización hacen que el bien común- esto es, el conjunto de condiciones de la vida social que hacen posible a las asociaciones y a cada uno de sus miembros el logro más pleno y más fácil de la propia perfección-se universalice cada vez más, e implique por ello derechos y obligaciones que miran a todo el género humano. Todo grupo social debe tener en cuanta las necesidades y las legítimas aspiraciones de los demás grupos; más aún, debe tener muy en cuanta el bien común de toda la familia humana. Crece al mismo tiempo la conciencia de la excelsa dignidad de la persona humana, de su superioridad sobre las cosas y de sus derechos y deberes universales e inviolables. Es, pues, necesario que se facilite al hombre todo lo que éste necesita para vivir una vida verdaderamente humana, como son el alimento, el vestido, la vivienda, el derecho a la libre elección de estado ya fundar una familia, a la educación, al trabajo, a la buena fama, al respeto, a una adecuada información, a obrar de acuerdo con la norma recta de su conciencia, a la protección de la vida privada y a la justa libertad también en materia religiosa. El orden social, pues, y su progresivo desarrollo deben en todo momento subordinarse al bien de la persona, ya que el orden real debe someterse al orden personal, y no al contrario. El propio Señor lo advirtió cuando dijo que el sábado había sido hecho para el hombre, y no el hombre para el sábado. El orden social hay que desarrollarlo a diario, fundarlo en la verdad, edificarlo sobre la justicia, vivificarlo por el amor. Pero debe encontrar en la libertad un equilibrio cada día más humano. Para cumplir todos estos objetivos hay que proceder a una renovación de los espíritus y a profundas reformas de la sociedad. El Espíritu de Dios, que con admirable providencia guía el curso de los tiempos y renueva la faz de la tierra, no es ajeno a esta evolución. Y, por su parte, el fermento evangélico ha despertado y despierta en el corazón del hombre esta irrefrenable exigencia de la dignidad”. 18
“El bien común afecta a la vida de todos. Exige la prudencia por parte de cada uno, y más aún por la de aquellos que ejercen la autoridad. Comporta tres elementos esenciales: Supone, en primer lugar, el respeto a la persona en cuanto tal. En nombre del bien común, las autoridades están obligadas a respetar los derechos fundamentales e inalienables de la persona humana. La sociedad debe permitir a cada uno de sus miembros realizar su vocación. En particular, el bien común reside en las condiciones de ejercicio de las libertades naturales que son indispensables para el desarrollo de la vocación humana: "derecho a ... actuar de acuerdo con la recta norma de su conciencia, a la protección de la vida privada y a la justa libertad, también en materia religiosa" En segundo lugar, el bien común exige el bienestar social y el desarrollo del grupo mismo. El desarrollo es el resumen de todos los deberes sociales. Ciertamente corresponde a la autoridad decidir, en nombre del bien común, entre los diversos intereses particulares; pero debe facilitar a cada uno lo que necesita para llevar una vida verdaderamente humana: alimento, vestido, salud, trabajo, educación y cultura, información adecuada, derecho de fundar una familia, etc. El bien común implica, finalmente, la paz, es decir, la estabilidad y la seguridad de un orden justo. Supone, por tanto, que la autoridad asegura, por medios honestos, la seguridad de la sociedad y la de sus miembros”. 19
Conclusión
28. De lo anterior se deduce que el bien común condiciona la hominización. Por ello, es deber de todos, no sólo de los órganos estatales, hacerlo posible.  Como recuerda Edith Stein: “Cada persona es irrepetible. Su desaparición o realización in-completa supone un hueco irremplazable en la historia de la humanidad. Quitar de en medio a una persona es un atropello absurdo que repercute en los mismos provocadores y mutila de algún modo mi ser porque reduce el campo relacional. No podemos olvidar que todo hombre es sagrado para el otro hombre”  20 
29. De lo  anterior se deduce, también, que aunque no saan sinónimos en el sentido técnico, cuatro conceptos se dialectizan  e inter-penetran técnica y científicamente: Bienestar general – desarrollo- libertad - hominización.

II.Valores y Derecho
30.Los valores son fuerzas societales de transformación, que obran en el sub-consciente colectivo, produciendo conductas personales y sociales acordes con su contenido. Los grandes revolucionarios se apoyaron en ellos para el salto cualitativo a mejores condiciones de vida, actuando como timoneles en la marea alta: si bien condujeron el proceso, también fueron influenciados por él, como expresara ROSA LUXEMBURGO. Los valores obran en diversos órdenes normativos (entre ellos: el moral religioso, el ético prescindente de aspectos religiosos, el jurídico). El orden jurídico se presenta como un mínimo de ética imponible por la fuerza del Estado: por ello, la diosa Justicia aparece con la espada en la mano. Los valores jurídicos permiten al hombre liberarse de la necesidad y vincularse con lo justo, lo razonable, lo auténtico, creando una civilización en la que valga la pena el esfuerzo. El personalismo (que emana del asentimiento interior a los valores como bienes ideales, exigentes y dialécticos) se expresa en la vida realmente comunitaria, al no existir oposición sino complemento entre persona y sociedad.
Al derecho  como sistema le interesan la justicia social, la solidaridad, la cooperación.
a.Justicia social
31. La justicia social funciona como el principal tipo de justicia ya que sólo realizando el bien común (objeto de la misma) cada cual tendrá el espacio vital existencial seguro que le permitirá cumplir sus obligaciones para con los otros (justicia conmutativa) y responder a las exigencias planteadas por la sociedad global (justicia distributiva).
El objeto de la justicia social es el bien común, conjunto de condiciones reales (sociales, culturales, económicas, políticas) que permiten la realización integral de todos los hombres: por ello se abre al ámbito internacional.
La justicia si no se concreta en la realidad es injusticia, como señaló Tomás de Aquino al interrogarse: utrum medium iustitiae sit medium rei.  Este aspecto es descuidado por el neo-liberalismo que, mientras anuncia “la muerte de las ideologías”, impone autoritariamente su posición ideológica, por la fuerza militar o las durezas del ajuste.
La justicia social pretende la igualdad real de posibilidades para todos, no sólo para algunos privilegiados. “Las des-igualdades inmerecidas requieren una compensación. Dado que las des-igualdades de nacimiento y de dotes naturales son in-merecidas, habrán de ser compensadas de algún modo. El principio indicado sostiene que, con objeto de tratar igualmente a todas las personas y de proporcionar una auténtica igualdad de oportunidades, la sociedad tendrá que dar mayor atención a quienes tienen menos dotes naturales y a quienes han nacido en las posiciones sociales menos favorables. La idea es compensar las desventajas contingentes en dirección hacia la igualdad”. Se advierte así, cómo la suerte de los trabajadores interesa a la sociedad entera y no sólo a ellos. De cómo una sociedad trate el trabajo y a los trabajadores depende su calificación como justa o injusta, conclusión reforzada por la lectura bíblica del Juicio Final en el que se interrogará no sobre deberes formales sino sobre la conducta respecto de quienes se encontraban en situación des-ventajosa.
b.Solidaridad
32.La solidaridad, potenciando el dato biológico de la unidad de la especie, aglutina esfuerzos tras un proyecto común, estructurando un continuo en el que no actúen más “lo mío” y “lo tuyo”. La dialéctica entre naturaleza y cultura exige una tarea común y un esfuerzo compartido: tal es el sentido de la solidaridad. Como valor: potencia el dato biológico de la unidad humana y concreta comportamientos exigibles mediante relaciones jurídicas (los llamados “contratos de solidaridad”) que permiten la experiencia de la unidad; impulsa los “movimientos de solidaridad” en los cuales la unidad es vivenciada profundamente, sin necesidad de vinculaciones jurídicas; trasciende al orden social fraterno, en el que todos seremos uno.
c.Co-operación 
33.La co-operación opera como medio para la igualdad real de posibilidades (justicia social) y para la unidad (solidaridad), ya que, adicionando “lo mío” y “lo tuyo”, construye “lo nuestro”.

Notas
1. Leonardo Boff, Do lugar do pobre, Vozes, Petrópolis,  1984, pág. 20.
2.Zenit on line  00063003
3.Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo Human, Informe sobre el desarrollo humano 2002, Mundi Prensa, Madrid, pág. 19.
4. loc.cit.  
5.Carlos Díaz, Soy amado, luego existo, Desclée, Bilbao, 2000, tomo IV, pág.62.
6. cr. Rodolfo Capón Filas, Mundo del Trabajo, Bienestar general, Derechos Humanos, en Germán Bidart Campos y Guido I. Risso, Los Derechos Humanos del siglo XXI, La revolución inconclusa, Ediar, Bs.As., 2005, pág.165 
7. Eco-sistema
El  término fue introducido por el ecólogo inglés Arthur George Tansley en 1935, quien lo define como la unidad fundamental ecológica, constituida por la interrelación de una biocenosis y un biotopo. Es decir, un ecosistema está constituido por un medio físico (el biotopo, hábitat o ambiente), sus pobladores (la biocenosis o conjunto de seres vivos de distintas especies o población) y las interrelaciones entre ambos, todos ellos formando una unidad en equilibrio dinámico. Es un sistema dinámico relativamente autónomo formado por una comunidad natural y su medio ambiente físico. El concepto toma en cuenta las complejas interacciones entre los organismos -plantas, animales, bacterias, algas, protozoos y hongos, entre otros- que forman la comunidad y los flujos de energía y materiales que la atraviesan.
Elementos del eco-sistema
Un ecosistema corresponde a un sistema de plantas y animales que interactúan entre sí y con el medio en el cual viven.
Cuatro elementos conformanr el ecosistema:
+ Elementos abióticos: estos son agua, sales minerales y otros factores, incluyendo la energía que fluye a través del sistema. 
+ Productores: formados por los vegetales clorofilados.
+ Consumidores: que son los animales herbívoros y carnívoros.
+ Descomponedores: corresponden a los hongos y bacterias.
Equilibrio ecológico
Cuando alguno de estos factores se modifica, se altera el equilibrio del ecosistema. Es por esto que el hombre está llamado a proteger y cuidar su medio ambiente, para que todos los organismos puedan existir en su medio natural en forma adecuada. Obsérvese el mandato del Génesis I,28 en el que el mandato dado al hombre es un servicio para con el eco-sistema.
Los ecologistas comparan el equilibrio ecológico con un péndulo en reposo. Este equilibrio es dinámico, similar al balanceo del péndulo, que se mueve continuamente dentro de ciertos límites.
Es así como en un eco-sistema, las cantidades relativas de las diferentes especies permanecen invariables durante mucho tiempo, aunque en realidad ellas fluctúan día a día.
Esta condición de equilibrio es fácil de alterar si se produce cualquier perturbación.
Fuente: www.iespana.es/natjuraeduca
8. Jerarquización funcional de los derechos humanos.
Puede ser  la siguiente:
+ derecho a la vida (a la salud, a la integridad psico-física)
+ derecho a la dignidad humana (libertad de conciencia, libertad física, intimidad, al honor)   
+ vinculados a la personalidad (identidad, nombre, domicilio, imagen, inviolabilidad de la correspondencia, inviolabilidad del domicilio
+ derecho a la información
+ derecho de asociación
+ derechos patrimoniales
Puede consultarse Miguel Angel Ekmekdjan, Tratado de Derecho Constitucional, Depalma, Bs.As., 2000, tomo I, pág.20 y ss.
9. Destino universal de los bienes
Dios ha destinado la tierra, y todo lo que en ella se contiene, para uso de todos los hombres y de todos los pueblos, de modo que los bienes creados deben llegar a todos en forma justa, según la regla de la justicia, inseparable de la caridad. "El hombre, usando estos bienes, no debe considerar las cosas exteriores que legítimamente posee como exclusivamente suyas, sino también como comunes, en el sentido de que, no le aprovechen a él solamente, sino también a los demás"
Gaudium et Spes, nº 69.
“Todos los demás derechos, sean los que sean, comprendidos en ellos los de propiedad y comercio libre, a ello están subordinados: no deben estorbar, antes al contrario, facilitar su realización, y es un deber social grave y urgente hacerlos volver a su finalidad primera.”,
Populorum Progressio, n. 22.
Es necesario recordar una vez más aquel principio peculiar de la doctrina cristiana: los bienes de este mundo están originari- amente destinados todos. El derecho a la propiedad privada es válido y necesario, pero no anula el valor de tal principio. En efecto, sobre ella grava "una hipoteca social", es decir, posee, como cualidad intrínseca, una función social fundada y justificada precisamente sobre el principio del destino universal de los bienes.
Sollicitudo Rei Socialis, n. 42.
“ A luz de las "cosas nuevas" de hoy ha sido considerada nuevamente la relación entre la propiedad individual o privada y el destino universal de los bienes. El hombre se realiza a sí mismo por medio de su inteligencia y su libertad y, obrando así, asume como objecto e instrumento las cosas del mundo, a la vez que se apropia de ellas. En este modo de actuar se encuentra el fundamento del derecho a la iniciativa y a la propiedad individual. Mediante su trabajo el hombre se compromete no sólo en favor suyo, sino también en favor de los demás y con los demás: cada uno colabora en el trabajo y en el bien de los otros. El hombre trabaja para cubrir las necesidades de su familia, de la comunidad de la que forma parte, de la nación y, en definitiva, de toda la humanidad (Laborem Exercens, n. 10). Colabora, asimismo, en la actividad de los que trabajan en la misma empresa e igualmente en el trabajo de los proveedores o en el consumo de los clientes, en una cadena de solidaridad que se extiende progresivamente. La propiedad de los medios de producción, tanto en el campo industrial como agrícola, es justa y legítima cuando se emplea para trabajo útil; pero resulta ilegítima cuando no es valorada o sirve para impedir el trabajo de los demás u obtener unas ganancias que no son fruto de la expansión global del trabajo y de la riqueza social, sino más bien de su compresión, de la explotación ilícita, de la especulación y de la solidaridad en el mundo laboral (Laborem exercens, n. 14). Este tipo de propiedad no tiene ninguna justificación y constituye un abuso ante Dios y los hombres.
Centesimus Annus, n. 43.
10.  cr. La industria del agua, “Clarín”, 03.08.2003.
11. Pierre Teilhard de Chardin, El porvenir del hombre,  Taurus, 1962, pág.93; El corazón de la materia, Sal Terrae, Santander, 2002, pág.35 y ss.
12. ”Hace treinta años, en Estocolmo, acordamos sobre la necesidad urgente de responder al problema del deterioro ambiental. Hace diez años, en la Conferencia de Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo, celebrada en Río de Janeiro, acordamos que la protección del ambiente, y el desarrollo social y económico son fundamentales para el desarrollo sustentable, basado en los Principios de Río. Para lograr tal desarrollo, adoptamos el programa global, Agenda 21, y la Declaración de Rio, a los cuales  reafirmamos nuestro compromiso. La Cumbre de Rio fue un hito importante que estableció una nueva agenda para el desarrollo sustentable.  Entre Rio y Johannesburgo las naciones del mundo se reunieron en varias conferencias importantes bajo la guía de las Naciones Unidas, incluyendo la Conferencia de Monterrey  sobre Financiamiento para el Desarrollo, así como también la Conferencia Ministerial de Doha. Estas conferencias definieron para el mundo una visión extensa para el futuro de la humanidad.  En la Cumbre de Johannesburgo logramos mucho reuniendo un crisol de pueblos y visiones en una búsqueda constructiva de un camino común, hacia un mundo que respeta e implementa la visión del desarrollo sustentable. Johannesburgo también confirmó que se ha hecho un progreso importante hacia el logro de un consenso global y una asociación  entre todos los habitantes de nuestro planeta”
“Reconocemos que la erradicación de la pobreza, el cambio de los modelos de producción y consumo, y la protección y administración de la base de recursos naturales para el desarrollo económico y social son objetivos transversales de, y requerimientos esenciales para, el desarrollo sustentable. La línea profunda que divide la sociedad humana entre los  ricos y pobres y la siempre creciente brecha entre los mundos desarrollados y en desarrollo presenta una amenaza importante a la prosperidad, seguridad y estabilidad global.El ambiente global continúa sufriendo. La pérdida de la diversidad biológica continúa, las reservas pesqueras continúan reduciéndose, la desertificación clama por tierra más y más fértil, los efectos adversos del cambio climático son ya evidentes, los desastres naturales son  más frecuentes y más devastadores y los países en desarrollo más vulnerables, y el aire, el agua y la contaminación marina continúan privando a millones de una vida decente. La globalización agregó una nueva dimensión a estos desafíos. La integración rápida de los mercados, la movilidad de capitales y aumentos significativos en los flujos de inversión alrededor el mundo han abierto nuevos desafíos y oportunidades para la búsqueda del desarrollo sustentable. Pero los beneficios y los costos de la  globalización están irregularmente distribuidos, con países en desarrollo enfrentados a dificultades especiales para hacer frente a este desafío. Arriesgamos la defensa de estas disparidades globales y a menos que actuemos de una manera que fundamentalmente cambie sus vidas, los pobres del mundo podrían perder la confianza en sus representantes y los sistemas democráticos a los que permanecemos comprometidos, viendo a sus representantes como nada más que  metales o platillos resonantes”.
Cumbre de la Tierra (2002),  Declaración de Johannesburgo sobre Desarrollo Sustentable.
13. Karol Wojyla, conferencia en  la Universidad de Milán. sobre El problema de la constitución de la cultura  a través de la “praxis humana”, citado por María Amgélica Gelli, Constitución de la Nación Argentina, 2a.ed., La Ley, Bs.As., 2003, pág.361.
14. De acuerdo a Teilhard de Chardin,  “Adelante” designa el Desarrollo con rostro Humano, “Arriba” la Trascendencia (cr.El porvenir del hombre, Taurus,Madrid, 1967, pág.110 y ss).
15. Joseph Story, Comentario abreviado a la Constitución de Estados Unidos de América,  Oxford University Press, México, 1999, pág.30. 
16. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva 6/86 (09.05.1986)
17. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva 5/85 (13.11.1985)
18. Mater et Magistra, nº 79
19. Mater et Magistra, nº 80
20  Endliches und ewiges Sein, pág. 329.
E.El principio de la solidaridad y la Constitución Latinoamericana unificada
Helios Sarthou, Montevideo
Sembrando solidaridad, cosecharemos hombres nuevos.
(Leyenda en el Ateneo del histórico Cerro, cuna del sindicalismo).
I. Introducción
1. La solidaridad y sus caracteres
34. Un emprendimiento cultural de la trascendencia de una Constitución unificada para América Latina obliga a trazar los nervios éticos en base a los cuales deberán desarrollarse los institutos jurídico-constitucionales. Y esta determinación supone opciones de sentido  filosófico  y  de esencia  ética de las relaciones sociales y políticas latinoamericanas en base a las cuales se procederá a la regulación.
Por supuesto que toda propuesta supone una orientación ideológica determinada que puede ser enteramente polémica y abierta  a la rectificación. Ese carácter alcanza  también a este aporte.
En la búsqueda  indicada de los principios o construcciones  teóricas fundadoras de un constitucionalismo actual y latinoamericano surge con evidencia la idea de libertad como categoría  fundante de una ética de la vida del hombre. 1 El esclavo no es,  debiendo ser. Las formas de la esclavitud  hipócrita, solapada, parcial, consentida, en este nuestro tiempo dramático son  numerosas y, por supuesto, la libertad es un componente de la ética. De ahí el imperativo garantista de la libertad como objetivo básico  e ineludible de la organización de la vida  del hombre social.
Pero no  compartimos  la exclusividad que le acuerda Hegel al factor libertad cuando expresa que: “La ética es la idea de la libertad como bien viviente que tiene en la conciencia en sí su saber y su querer”.
La libertad  es esencial  e  insustituible, pero no es suficiente para definir la ontología ética.                                                                                                                                                                                                                                                                                                        La ética, además de la idea de la libertad a la que aludía Hegel, se integra con otro componente esencial, que es la solidaridad que se despliega  en el importante elenco de los derechos económico-sociales, que la lucha del movimiento obrero incorporó al capítulo de los derechos deberes y garantías de nuestras Constituciones. Y en los demás derechos civiles, de la seguridad social y de orden político.
Identificar la ética sólo con la libertad tiene una impronta de aislamiento e individualismo que necesita encuadrarse en el funcionamiento social del hombre.
De donde  la libertad es un presupuesto indispensable de la solidaridad y  en el territorio de la ética en que nos ubicamos la solidaridad es un complemento ineludible de la libertad.
Un hombre libre no puede serlo espiritualmente si debe convivir con la miseria, el desamparo, el riesgo no cubierto, la injusticia y la desigualdad.
El hombre emigra de su libertad, sin perderla, hacia la angustia  exterior y se coloca en  estado de solidaridad.
En las raíces de los derechos fundamentales del ser humano está presente la legitimación del imperativo solidario.                                                                                                                                                                                                                                                                                                              
De algún modo la vida del hombre es un ensayo o “tensión hacia algo” como horizonte. En el proyecto de vida de todo hombre bien construido éticamente, ese horizonte es la perfección moral, por  más que  la frustración  sea reiterada. Por más que la meta no se cumpla.
Al referirnos a la libertad y solidaridad, estamos hablando de la necesidad del equipamiento de derechos humanos fundamentales, cuya inclusión en la ley fundamental permite el enfrentamiento de la dominación simbólica, como la denominaba  Pierre Bourdieu.
Los juristas debemos considerarnos incluidos, con nuestro aporte, en la lista de los luchadores  mediante la lucha simbólica contra la violencia simbólica a que aludía  Bourdieu cuando expresaba, sustituyendo la manida idea del intelectual orgánico, en cita  que vale la pena reproducir no obstante su extensión: “Los artistas, los escritores y los sabios podrán entrar, sin peligro para ellos ni para los demás, en el combate para el cual están mejor pertrechados: la lucha simbólica contra la violencia simbólica...Suya es en efecto...la tarea de forjar los instrumentos de defensa y de crítica contra toda forma de poder simbólico, poder que ha conocido un formidable desarrollo tanto en el universo  económico como en el mundo político hasta el punto de que el pensamiento crítico lleva sin duda un retraso de varias guerras. Y dar también una fuerza simbólica a la crítica de la violencia simbólica”. 2 
Hemos vivido en los últimos quince años la instalación de un poder simbólico y violento, en defensa del eficientismo sobre todas las cosas, el libre comercio para las supranacionales, la filosofía individualista, el indeferentismo social y la insolidaridad. Todo  bajo una apócrifa versión de la libertad, que es en realidad la esclavitud del hombre.  
La violencia  no es sólo la fuerza material sino  también moral.
La invasión ideológica  de todos los espacios  y  resquicios de la sociedad para desarmar la interpretación humanista de la vida y la realización antropocéntrica del derecho y en general de la cultura entendida en sentido antropológico, como lo entendía Turnwald, y ahogar  por esas vías el principio de la libertad y de la solidaridad.
El pensamiento neoliberal y la Escuela Económica del Derecho (A E D) han cumplido esa instalación del  poder simbólico.
Es por ello que, convocados a pensar la idea de la solidaridad en un proyecto constitucional, cada vez es más necesario entender que  las Constituciones en sus principios fundamentales operen la síntesis de la auténtica libertad y la solidaridad  debidamente diferenciada de la limosna  o la caridad -pública o privada-.
Esto nos lleva  a conceptualizar  cuál es la naturaleza axiológica de la solidaridad. Si  entra en las categorías de los valores o los principios, en tanto las formas de aprehensión  y de aplicación son diferentes.
 2.- La solidaridad: ¿principio  o valor?
35. La  ética, –lo decimos sin pretensión dogmática sino con carácter descriptivo-, en última  ratio está constituida por las pautas de conducta personal y de relación con los semejantes,  en la magnitud  representada  teleológicamente  por la  construcción  de los derechos  fundamentales,  materiales y espirituales del ser humano como entidad.
En tanto tal, está compuesta y asentada en principios permanentemente en lucha y transacción dialéctica, con el marco de resistencia y de acción y reacción imperante en la sociedad de economía de mercado.
Importa, en el esclarecimiento de la solidaridad, determinar si se le considera principio o valor. Hay autores que identifican ambos conceptos, principio y valor. Pero una corriente que ha contado con mucho predicamento, fundada en la filosofía de los valores, de Scheler, nos obliga a la diferenciación de ambos componentes de la ética.
Importa, asimismo, porque estamos para definir el rol de la solidaridad en el cuadro jurídico a incluir en términos de constitucionalidad.
Tomando la caracterización de los valores de Scheler, los valores son esencias que se ofrecen independientemente de una adecuación entre significación y efectación ya que son alógicas y como tales no se dejan caracterizar directamente por significaciones. En posición antikantiana, desde lo que llama Scheler su apriorismo material  y su “intuicionismo emocional” -como lo ha sostenido Gurvitch 3 - “no siendo un acto de educación, la Wesenschau de los valores esencias se confunde aquí directamente con la intuición  emocional pura dirigida inmediatamente sobre un dato  imperceptible,  como no sea por dicha intuición”.
Esta aclaración es necesaria, pues se está manejando hoy  por una tendencia en materia educacional la consigna de educación en valores, que abren el riesgo de la Wesenschau individualista, alógica, intuitiva, de interioridad emocional de algún modo intransferible.  
Por esto consideramos que la solidaridad, lo solidario no pertenece al mundo de los valores, sino al mundo de los principios con dimensiones de tiempo y espacio, resultado de la lucha del pensamiento y la acción e inserta en la racionalidad. 
Se podría sostener que caemos en el paralogismo de cuestión de palabras que señalaba nuestro filósofo Vaz Ferreira  y que no importa el nombre de principio o valor.4
Sin embargo, entendemos que no es cuestión de palabras y que es preciso hacer constar que no estamos ni con la ortodoxia kantiana de jerarquización absoluta sobre la ordenación intelectual y racional de la realidad, ni tampoco en la ortodoxia intuicionista del valor revelado.
El principio está impregnado y en continua relación dialéctica con la realidad, pero con pautas ordenadoras de la racionalidad que tienen una teleología de construcción colectiva que, sin duda, emerge o debería emerger de la ley fundamental, como la denominaba Kelsen.
Si la solidaridad fuera un valor en el entendimiento que hemos objetado y, en consecuencia,  alógico, irracional, de aprehensión intuitiva  y emocional y, por lo tanto, individualista, no podría integrar el cuadro de derechos fundamentales de la persona, en tanto lógicos y  racionalmente inteligibles y transmisibles.
El valor se revela mientras que el principio es y debe ser y ha sido conquistado por la lógica y la racionalidad, el pensamiento y las luchas colectivas sociales. La solidaridad, como principio, ha atravesado y atraviesa  siempre la cuerda floja de la contradicción y la duda. Debe ser conquistada.
Sin dudas, el ejemplo más claro es la solidaridad de la clase trabajadora 5   una de las áreas de la solidaridad que analizamos en un capítulo infra -y que se instaló en las Constituciones luego de cruentas luchas sociales-. Nada más lejos que la revelación Scheleriana propia para el valor.
Esta faz de las reflexiones que desarrollamos 6  tiene por objetivo sostener que, además del despliegue que posee el principio de la solidaridad como base filosófica de los instrumentos constitucionales -como la seguridad social, las leyes obreras, la tuitividad de los hiposuficientes a que nos referiremos más adelante-, se hace necesario incluir la solidaridad como principio en forma expresa en la sección de derechos y deberes fundamentales de la persona,  que falta en algunas Constituciones como la Uruguaya, más allá que del contexto pueda resultar.
En tal caso, ese principio debería establecer -a nuestro juicio- el derecho deber de la solidaridad de y hacia todos los hombres y mujeres para el logro de la igualdad absoluta de las condiciones materiales y espirituales propias de la vida libre y digna del ser humano.
II.Pautas evolutivas del principio de solidaridad                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         
                                              
1.- El siglo XIX
36. Definida la posición sobre la naturaleza de la solidaridad como principio y no valor - sin dejar de reconocer lo polémico del tema-, esto nos conduce a identificar históricamente cómo se ha dado el proceso de construcción de ese principio. Es decir, la lucha fáctica  e intelectual para  establecerlo en el universo axiológico de nuestras sociedades.
El principio de solidaridad tiene las características de su necesariedad, de generación de un derecho con  contenido técnico-jurídico. Absolutamente distanciado y distinto de la arbitrariedad de la caridad -aún cuando sea benéfica-, o la beneficencia o asistencia  privada o pública. Esto vale la pena aclararlo, porque en esta época en que está en juego lo que Monereo llama “La nueva cuestión social”, se invoca la solución de emergencia en base a la política asistencial. No valen confusiones: la crisis no es hoy una emergencia excepcional sino una consecuencia del sistema.
A diferencia de la política asistencial, el principio de solidaridad ataca las causas. No repara con dinero, que es rasgo principal de la beneficencia privada,  pública, clientelísta desde el Estado.
Este siglo XXI y el anterior siglo XX son herederos firmes del siglo XIX en todas sus instituciones  esenciales, con el agregado del resurgimiento liberal bajo la forma del auge del llamado neoliberalismo y la globalización, propios de fines del siglo XX.
No desconocemos con esto que el principio de solidaridad tuvo expresiones en la antigüedad pero, respecto de nuestra temática nos importa a partir de la Edad Media. Se dan expresiones del principio de solidaridad en las insurrecciones aldeanas en Inglaterra, las sublevaciones sociales en Alemania, en la etapa del Renacimiento el surgimiento de las utopías tanto inglesas como italianas (Tomás Moro, Campanella, el Estado del Sol, etc.). 7  Y lógicamente debe mencionarse a la conjuración de los iguales en la Revolución Francesa, el socialismo utópico y los saintsimonianos. Clases sociales, partidos políticos y luchadores sociales se unen en tales conflictos por un compromiso con la solidaridad respecto de los explotados y de los desamparados.
Todo esto antes del desarrollo del proceso solidario, obrero y social que marca la reacción popular contra la Revolución Industrial, donde la solidaridad se corporiza en organizaciones de lucha por la justicia social.
La Revolución Industrial marcó sin duda, sobre fines del siglo XVIII  y comienzos del XIX, a la historia y la vida del siglo XX.
El Derecho como categoría cultural, al igual que el trabajo en la acepción antropológica ya citada, que considera cultural todos los elementos integrantes del “habitat del hombre”,  trató de captar  y regular  el trabajo subordinado.
No pudo hacerlo en la esclavitud cuando el trabajador era una cosa. Tampoco con el feudalismo, en que el hombre era un siervo. La paradoja que ha esclarecido el marxismo es que, cuando el trabajador subordinado adquiere su libertad respecto del antiguo amo y el señor feudal, cae en la prisión de otras cadenas férreas que son las de la explotación del capital deshumanizado y salvaje de la revolución industrial.
Decíamos en trabajo sobre el tema “La magia de la libertad sindical” que nació en las entrañas vivas del acontecer social y no del gabinete aséptico y formal del jurista. Se ganó por el pueblo en las calles –sin metáfora- de la Revolución Industrial, y se tiene  que seguir ganando día a día frente a la represión en los campos y ciudades del subdesarrollo y en los suburbios fabriles de las sociedades desarrolladas. La magia a que alude Verdier, fabricó este milagro de la parábola en el tiempo que hizo del delito de coalición y huelga de la corte de Sir William Pitt y del Código Penal francés el prestigioso  derecho del hombre de nuestras Constituciones de hoy. 8 
Estamos convencidos que, sin  la materia prima de la solidaridad de los hombres, nada de esto se hubiera podido lograr.
Como es sabido, la Revolución Industrial instauró una explotación inicua del hombre contra el hombre, un desamparo total de niños y mujeres trabajadores, en todos los aspectos de la vida laboral y social.
Como el estado liberal permanecía paralítico sin la solidaridad de la clase trabajadora que crecía en la rebeldía comunicada y solidaria de la gran usina fabril, no hubieran existido posiblemente sindicatos, ni el derecho de huelga, ni el movimiento obrero internacional y unificado, ni la legislación  laboral incipiente correctora del abuso, ni la negociación de los convenios. Inclusive, no hubiera sido posible el reclutamiento de luchadores ideológicos que la solidaridad convocó y no se hubiera dispuesto de las ideologías (socialismo, anarquismo, comunismo y pensamiento social cristiano) que orientaron la estrategia de la lucha hacia el cambio profundo de la sociedad, especialmente el marxismo científico, el anarquismo y la internacional de trabajadores de 1864 fueron decisivos en el proceso. Las revoluciones  sociales del 30´, del 48´ y la Comuna de París en Francia  marcan el camino de la acción solidaria colectiva propia de las luchas sociales de ese tiempo histórico.
En resumen, el Derecho, sea como regulador del trabajo subordinado o de la situación de riesgo del hombre como ser viviente, construyó los caminos para la afirmación del principio de la solidaridad, como consecuencia de la lucha social y humana difícil que abarcó desde fines del siglo XVIII hasta principios del siglo XX.

2.- El solidarismo de Bourgeois
En tal escueto repaso merece un párrafo especial el pensamiento de Leon Bourgeois, porque hizo de la solidaridad el eje de su pensamiento teórico y de su accionar político. En efecto, en el análisis histórico de la formación de la solidaridad no es posible dejar de señalar a Leon Bourgeois.
A fines del siglo XIX publica su ensayo “La solidaridad”, título que indica la naturaleza de su compromiso.
Fundador del solidarismo o llamado también “solidarismo radical”, Bourgeois sostiene que el hecho social engendra un crédito social que debe ser pagado a la sociedad por los beneficiados, a título de deuda solidaria. 9
El solidarismo prestigió y defendió el principio de la solidaridad, lo que le valiera en su tiempo el calificativo de “cuasisocialismo”. Engendró un movimiento que logró, en la Francia de su tiempo, un importante intervensionismo del Estado muy importante en el campo económico.
Como lo ha sostenido Marcel Prelot, también la democracia cristiana podía reconocer una similitud con el solidarismo de Bourgeois.
3. La constitucionalización social
La incorporación a las Constituciones, como se sabe, de Querétaro y de Weimar a principios del siglo XX, representó la condensación jurídica del segundo paquete de derechos humanos –o sea los derechos económicos y sociales- que habían impregnado las luchas del siglo XIX.
Asistimos a la constitucionalización y documentación de la solidaridad frente al trabajo, en la norma de mayor jerarquía del Estado.
No dejamos de reconocer, como ya lo hemos dicho antes, que la constitucionalización social fue una transacción formal y una tregua en el enfrentamiento de la cuestión social, que se definió por el reconocimiento respectivo de derechos de los empresarios y de los trabajadores, incluyendo las libertades sindicales, la limitación de la jornada y la justa remuneración –entre otros derechos- que funcionaron en el plano declarativo.

 4.- El ataque del neoliberalismo contra los derechos laborales
37 Finalizando la década del 80´ del siglo pasado, la caída del llamado socialismo real y la intensificación de la globalización y el neoliberalismo, atacando el intervencionismo tuitivo estatal y la justicia social emergente de las luchas del siglo XIX, generaron una profunda crisis del empleo, la desprotección laboral, constituyéndose en lo que, según ya se dijo, Monereo  10  llamaron la “nueva cuestión social”.
La prédica de la flexibilización laboral y la desregulación buscó, prácticamente en aras del mercado –como lo ha señalado Barbagelata- 11 , la virtual destrucción de la autonomía del Derecho del Trabajo.
El eje teórico de este proceso, con base en Stuart Mill, fue el resurgimiento del pensamiento neoliberal de Von Hagen (1946) y con la escuela de AED (Análisis Económica del Derecho) a partir de 1960.
Sin dudas, es el tiempo presente que hemos heredado, en el cual el principio de la solidaridad lucha y se debate en el marco de las consecuencias del pensamiento neoliberal y de la acción de las fuerzas de los organismos de crédito internacional y el empresismo de poderosa magnitud.
Como hemos dicho antes la solidaridad y las libertades sindicales constituyen el “antiproducto cultural” –valga la expresión- de la Revolución Industrial. Decimos antiproducto en tanto es la expresión del régimen pero también su negación, su antítesis dialéctica que determinará la síntesis  transaccional  formal de la  constitucionalización social, dejando sin resolver la cuestión social pero permitiendo la tuitividad limitada -pero tuitividad  al fin- del trabajo subordinado.
En consecuencia, la solidaridad es el gran principio inspirador que, desplegado en los derechos económicos y sociales  de la libertad sindical, el derecho de huelga, la justa remuneración, la limitación de la jornada, entre otros, se incorporan al rango constitucional en el proceso de la constitucionalización social que alumbró la segunda generación de derechos humanos constitucionalizados.
No es casualidad que el afán destructivo del neoliberalismo haya dirigido sus objetivos más fuertes en el plano causal, tratando de dirigir hacia el egoísmo individualista  para atacar el sentimiento y la prevención y acción de la  solidaridad  como idea fuerza.
El enfoque ideológico contrario al principio de solidaridad del neoliberalismo se centra en una filosofía radicalmente individualista, que excluye la intervención reguladora del Estado sobre las relaciones económicas.
La competitividad, el criterio de la eficiencia lucrativa y la destrucción de la solidaridad son claves del empuje neoliberal que sustenta el proceso flexibilizador y desregulador del Derecho del Trabajo.
Con acierto, el Dr. Barbagelata ha definido como teología del mercado esta línea ideológica neoliberal, que busca el achicamiento del Estado, el lucro empresarial, la defensa de las supranacionales y el virtual aniquilamiento de la justicia del trabajo.
A veces se ha reducido a Von Hagen en esta tarea de ataque a la existencia misma del Derecho del Trabajo y a su tuitividad. Pero buena tarea también cumplió la escuela de Análisis del Derecho Económico, que reivindica el homo economicus, definido por Postner como: “El hombre es un maximizador racional de los fines de su vida, sus satisfacciones (lo que llamaremos el interés propio)”. 12
Postner es el mismo que sostiene que los sindicatos son, básicamente, carteles de trabajadores.
Puede señalarse, como el ejemplo extremista de la escuela, el famoso teorema de Coase. En el teorema de Coase, como lo señala Ugarte,  “el Derecho es un mero instrumento de recreación del mercado en los casos en que éste, por los altos costos de transacción no funciona por sí solo”. 13
Como se ve, la trilogía: la eficiencia, el mercado y el egoísmo individualista, claros enemigos de toda solidaridad, que es nuestro tema.
En el sistema de economía de mercado, que arranca con la Revolución Industrial, se crean los anticuerpos determinantes de la solidaridad. El Derecho, sea como regulador del trabajo subordinado o de la situación de riesgo del hombre como ser viviente,  construyó los caminos para la  afirmación del principio de la solidaridad. Lucha social y humana difícil que abarcó desde fines del siglo XVIII hasta principios del siglo XX.

5.- La seguridad social
38. Si el arranque de la solidaridad tiene lugar en el proceso de luchas de un siglo y medio de la clase trabajadora, hay que reconocer  que existe una vertiente de solidaridad que se desarrolla durante el mismo siglo XIX, no  exclusivamente clasista, que si bien está en los programas de la clase trabajadora, avanza y se amplía hacia toda la sociedad, que es la concepción de la seguridad social.
Esta vertiente de la solidaridad no tiene que ver únicamente con la explotación del trabajador y los riesgos del trabajo –que los incluye-, sino que comprende la lucha contra el riesgo o carga emergente de la vida, resultante de la enfermedad común, la vejez, el fallecimiento del pasivo. Es el hombre frente al riesgo que implica el vivir y no exclusivamente el hombre enfrentado al empleador.
A lo largo del siglo XIX se desarrollan las sociedades de socorros mutuos en que la solidaridad encarna en la actividad privada, pero al finalizar el siglo XIX, con Bismarck, se introducen los primeros seguros sociales basados en la solidaridad y en el cálculo de probabilidades del riesgo.
También en esta disciplina operó la flexibilización y el neoliberalismo y a fines del siglo XX tuvo un avance muy importante la privatización desolidarizadora consistente en la privatización de la seguridad social. Ya hemos dicho que un área constitucional comprendida en los textos constitucionales suele garantizar la solidaridad frente al riesgo o carga.           
III. Areas constitucionales de la solidaridad                                                                                
39 El principio de solidaridad informa, sostiene y se despliega en diversas áreas rectoras del funcionamiento social.
Sin pretensión de exhaustividad consideramos que el motor tuitivo que, de acuerdo con el principio de solidaridad, se expresa en las distintas áreas constitucionales, constituye el soporte ideológico de los textos de la Constitución. 
Una primera área de la solidaridad en el trabajo subordinado tiene una sub-área constituida por las normas constitucionales relacionadas con la libertad sindical, el ejercicio del derecho de huelga y la autonomía colectiva. Puede señalarse que, en este caso, la solidaridad es de clase, de la clase trabajadora, que se concreta en el efecto de las normas constitucionales respecto de las categorías. Adoptamos, para la definición de la categoría, la tesis de Jaeger, que la caracteriza por ser una serie no finita de personas ubicadas en el mismo estadio de la actividad económica y de la producción y que está abierta, en los extremos, para el ingreso o egreso de miembros de la misma. La representación gremial vuelca los efectos jurídicos sobre todos los integrantes de la categoría.
Una segunda sub-área de la solidaridad constitucional en cuanto al trabajo, está representada por las normas constitucionales que se refieren a los derechos a la remuneración, al trabajo, al descanso, al respeto de la personalidad del trabajador, entre otros, y a los demás derechos que como persona tiene el trabajador, en virtud de las libertades individuales de la expresión, de movimiento, que debe tener todo ser humano.
Una segunda área es la que introduce la solidaridad en el enfrentamiento de los riesgos laborales o de vida del trabajador. Es el área de la seguridad social, que genera los derechos a los seguros sociales, a la vivienda, a la atención de la salud, como asimismo frente a los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. También al riesgo de desocupación y a la carga emergente de la maternidad, todo esto dicho entre otros, pues no se agotan en la ejemplificación todos los casos comprendidos.
En carácter de tercer área incluimos la solidaridad política. Esta área toma en cuenta la solidaridad en dos aspectos. En primer término, en el vínculo creado por los partidos y otros nucleamientos políticos, así como la participación de la comunidad organizada en el ejercicio de la soberanía y de la democracia directa, en el referéndum, en la iniciativa popular y en el acto eleccionario.
La cuarta área es la que tiene que ver con el campo del medio ambiente, creando la obligación emanada de un principio solidario del cuidado y la protección para evitar el daño ambiental.
Sin duda, estos distintos campos constitucionales trasladan a la normativa un sentido de expresión y de solidaridad que, de algún modo, precursoramente había planteado Leon Bourgeois.
Las distintas libertades, derechos y deberes contenidos en las distintas áreas –sin exhaustividad, según ya se dijo- deben estar constitucionalizadas, para preservarlas de las eventuales vocaciones autoritarias.
IV. El neoconstitucionalismo operativo
1.- La tensión dialéctica entre norma y realidad
40.Vale la pena recordar, como se sabe, que la herencia del declaracionismo de origen latino y francés, ha tenido influencia histórica  para que a menudo, especialmente  en el área de nuestro subdesarrollo americano, las Constituciones declaren derechos y formulen  principios que no se encarnan en la realidad.
No se deja de reconocer que, las declaraciones sobre los derechos humanos, han tenido trascendencia en el plano teórico para la conformación de una avanzada en el pensamiento de la humanidad.
Pero ha sido, y aún es cierto, que frecuentemente muchas de esas normas que representan la justicia social, que los desamparados demandan al poder político, en vano, o que las soportan estoicamente como  violación de las promesas electorales, puede  decirse que quedan en la existencia meramente tipográfica.
El salto a la realidad, el encarnamiento en la geografía concreta y viva de la sociedad  por parte de las normas constitucionales, sufre la odisea del legislador fiel que la transforme en norma desplegada para obligar al cumplimiento  de los principios.
Esta contradicción entre norma constitucional y realidad,  pasando por el intermedio  de  la omisión del Poder Político suele convertir al principio constitucionalizado, en un totem venerado perteneciente al mundo de la ficción, mientras los representantes disfrutan de las galas de la democracia representativa.
El juego de la lucha de clases en el marco subdesarrollado, por lo menos, genera la traición legal a la norma constitucional por la omisión reglamentaria o la deformación activa.
Así  ha venido sucediendo en nuestro tiempo actual y latinoamericano, con derechos humanos esenciales del segundo paquete de derechos humanos, económicos y sociales, que el proceso de la constitucionalización social incorporó a nuestra ley fundamental. La  ejemplificación uruguaya  señala  entre otros: la protección a la vida y a la personalidad del hombre (artículo 7); el derecho – deber al trabajo (artículo 53); la justa remuneración y la limitación de la jornada  (artículo 54); la promoción de los sindicatos (artículo 57); el fuero sindical (Convenio de OIT nro. 98). Sin duda  esto se extiende a la mayoría de nuestros países latinoamericanos. Lo mismo ha sucedido con los derechos civiles y políticos.
En trance de recorrer el camino del proyecto de una unificada Constitución latinoamericana, que la urgencia promotora y lúcida de Capón Filas y otros compañeros ha puesto en marcha contra todos los vientos, y que compartimos, aparece entonces como fundamental eludir  las “trampas en el solitario”.
Aparece hoy como imperativo el necesario garantismo incorporado al texto constitucional, para pasar del simulacro a la vida real.                                                                                                                                                                                                                                                            En efecto, podemos decir, tomando prestado al poeta: “Podría escribir los versos jurídicos más justos esta noche, pero los veríamos disueltos ante la luz del amanecer con el primer gesto de la realidad”.
2.- Hacia normas constitucionales garantizadas
En necesario un neoconstitucionalismo para nuestro tiempo, no meramente declarativo, que incluya  los medios para la autoejecutabilidad de la norma máxima.
Sería preciso incorporar un principio constitucional de autoejecutabilidad del texto constitucional, más allá que la ortodoxia técnico-jurídica proteste, reclamando para la norma constitucional  el  cuadro vacío a llenar  por la legislación siempre manipulable.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                     
Terminar con el monoplio de la ley, que traba y tranca -y ha trabado y trancado- un proceso de constitucionalización social que no fue logrado en el silencio de los estudios jurídicos, sino en las calles y los campos de nuestra América Latina Morena.
Sería preciso alguna acción popular que permita excitar la iniciativa de los jueces para que activaran el dispositivo constitucional. No basta con la obligación de fallar, es preciso que el texto constitucional tenga los elementos intelectuales auxiliares para que se pueda ejecutar la norma, sin necesidad de la morosa intervención de los cuadros de la democracia representativa.
Dice Prieto Santchiz, que con acierto ha señalado para esta propuesta de constitucionalismo operativo la referencia a Constituciones normativas garantizadas, rechazando el fetichismo de “la ley es la ley”: “....la ley es la ley. Era una verdad a medias que ocultaba que la ley es, además, expresión de la voluntad del poder y que encarna un cierto punto de vista sobre la justicia”. Y más adelante agrega: “Constituciones garantizadas sin contenido normativo y Constituciones con más o menos denso contenido normativo, pero no garantizadas. En cierto modo, este es el dilema que viene a resolver el neoconstitucionalismo, apostando por una conjugación de ambos modelos: Constituciones normativas garantizadas”. Porque como dice también el citado autor: “El Derecho sigue siendo, ahora como antes, más el fruto de la voluntad que de la razón, más del poder que de la verdad”. 14
De ahí que el constitucionalismo declarativo de los principios fundamentales del hombre debe estar dotado de las normas jurídicas, para que los derechos no sean cadáveres teóricos prestigiosos ante la mirada absorta e impotente del intérprete.
Para que la ética implícita en ese reconocimiento de derechos esenciales no quede embotada ni deformada por el silencio y la frustración de la ley.
Hay que pensar en la aplicabilidad directa de la Constitución por los jueces. Lo que, por supuesto, no supone ni su omnipotencia ni que nos situemos en la tesis del derecho de los jueces, porque la implementación de las normas constitucionales adaptadas para la autoaplicabilidad habrá de aportar la debida regulación.
Por seguir con el ejemplo uruguayo, varios principios como la justa remuneración, el derecho al trabajo, el respeto de la personalidad biológica del trabajador vienen durmiendo el sueño de 70 años mientras esperan el beso del príncipe legislador que, como en los cuentos infantiles, los despierte.
La necesidad del constitucionalismo garantizado 15   surge, más claro que nunca, en estos momentos en que en nuestros países estamos soportando leyes de impunidad violatorias de los derechos humanos, en tanto los errores de la democracia representativa sólo se corrigen con más democracia y nunca con autoritarismo, deberán existir medios e institutos de democracia directa también operativos.
Por supuesto, que todo ello supone también un Poder Judicial independiente del poder político y con autonomía financiera.
3.- El principio de no regresividad
Si alguna idea integra el imaginario social en este tiempo, después de la cosecha neoliberal, es la de que no es posible retroceder un milímetro de la situación desesperada del trabajador, de los desocupados y, en general, de los desamparados. Jurídicamente, el freno expresivo de esa idea colectiva es el establecimiento del principio de no regresividad y los derechos fundamentales del hombre y la mujer en la sociedad de nuestro tiempo. 
La verdad es que no puede haber retroceso en los aspectos necesarios del existir y, especialmente, en lo que tiene que ver con la calidad de vida. Ante los economistas y políticos de los órganos de créditos internacionales, gerentes de nuestros países latinoamericanos, deberá promover la barrera de la no regresividad de los derechos humanos.
El ser humano posee el derecho a un progreso indefinido. Es una consecuencia de la razón y de la preservación de la especie. La doctrina, con todo fundamento, respalda en el PIDESC (Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), aprobado en nuestro país por ley 13.751 del 11/07/1969, la consagración constitucional de la prohibición de regresividad, en tanto nuestro artículo 72 habilita el ingreso de derechos humanos no previstos en el texto constitucional, siempre que sean de los inherentes a la personalidad humana.
Así lo sostienen, para el caso de Argentina, Abramovich y Courtis, cuando expresan: “Debido a esta similar estructura conceptual, nos vemos inclinados a afirmar, que en la Argentina la consagración constitucional de la prohibición de regresividad, producida por la asignación de jerarquía constitucional al PIDESC, a partir de la reforma de 1994, ha agregado un nuevo criterio al control de razonabilidad de las leyes y reglamentos cuando se examina judicialmente la adopción de normas que reglamentan derechos económicos, sociales y culturales”.  16
4.- Hacia el futuro
La atención del constitucionalismo hacia el futuro, es de alta trascendencia. Hoy, tanto la morosidad de la ley como la tergiversación de los textos constitucionales, permite que la injusticia sobreviva y que la dignidad del ser humano se vea absolutamente desprotegida y en crisis.
Decía nuestro filósofo Ardau: “Fin en sí el hombre, como resultado necesario de la dignidad de la condición humana. No de cualquier dignidad”. Y agrega: “....En ninguno de estos casos se trata de aquella dignidad inalienable e imprescriptible de que, después de todo -ocurra lo que ocurra, haga lo que haga- ese alguien estipulado, por su sola calidad de hombre: la dignidad de la condición humana”.  17
Y expresa, a la vez, Capón Filas, explicando los términos de su teoría sistémica, que, el Derecho, en su conducta transformadora: “.....retorna a la realidad, modificándola, para que el hombre como persona devenga lo que es centro referencial de la sociedad civil”. 18
V. Conclusión
Al terminar, saliéndonos de nuestro tema, en medio del hambre, de la soledad y de los dueños de la nada, es bueno recordar que el Derecho podría ser una herramienta para el cambio profundo. Pero todos los días nace un violador de sus ideas por un cargo. Sería bueno tener en cuenta que nada dura. Salvo la lucha que damos por nuestra verdad mientras vivimos, aún contra los modernos molinos de viento del Caballero de La Mancha.
                                
                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                     
Notas
1- Compartimos el pensamiento de Rousseau respecto del carácter implícito de la igualdad en la libertad, según lo señala Rodolfo Mondolfo: “Este principio de libertad, afirmado como exigencia de dignidad humana, con su valor universalista implica también, naturalmente, el principio de igualdad que por mérito de Rousseau, dice Engels, ejerce una función teórica, política y social tan basta desde la Revolución Francesa”. (Rodolfo Mondolfo, página 131, “Rousseau y la conciencia moderna”, Colección “Ensayos”, EUDEBA, 1967).

2- Pierre Bourdieu, en artículo “Los muros mentales”, “Cuadernos de Marcha”, Uruguay, noviembre de 1943, página 4.

3- Georges Gurvitch, “Las tendencias actuales de la filosofía alemana”, Editorial Losada, Buenos Aires, 1939, página 92. Reproduciendo Gurvitch el pensamiento de Scheller de “El formalismo en la moral y la ética material de los valores”. Página 4

4- Vaz Ferreira establece un vínculo importante entre ética y conducta, expresando: “Me refiero en mi “Moral para intelectuales” a la relación entre la manera de moralizar y la conducta comparando dos tipos de hombres a globos, de los cuales unos subieran sin barquilla y otros con ella. El globo que sube sin barquilla –digo allí- subirá muy alto, sin que eso tenga valor ninguno, porque deja el peso en el suelo. Lo que tiene valor es subir todo lo que se pueda levantando la carga; que la moral se eleve todo lo alto posible, levantando la conducta”. (Carlos Vaz Ferreira, “Fermentario”, Centro Editor de América Latina, 1968).

5- Es importante para el esclarecimiento del rol de la clase trabajadora las reflexiones que el grupo de laboralistas García, Gianibelli, Megüida, Meik y Rozemberg realizan bajo los sugestivos títulos “El derecho a tener derechos” y “De la libertad sindical de a la libertad sindical como” cuando expresa: “Para avanzar en términos de instrumentalidad defensiva de la libertad sindical, es necesario situar el análisis más allá de la libertad de asociación, esto es pasar de la visión única de la libertad sindical como “libertad de”, es decir como derecho de organizarse colectivamente en titularidad de los trabajadores, asunto que ya no admite discusiones, al debate sobre el ejercicio de la libertad sindical “cómo” y “dónde” “. (Separata de la “Revista de Derecho Social Española”, dirigida por Antonio Baylos, página 233 de dicha revista).

6- Es posible que se consideren las referencias como internándose en lo filosófico, con ajenidad respecto de la estrictamente jurídico. Sin embargo, compartimos lo que decía Cicerón en su libro “De las leyes” cuando habla en el diálogo por boca de ático: “Parece que consideras que la ciencia del Derecho ha de ser bebida, no en el edicto del pretor, como ahora lo hacen los más, ni tampoco en las doce tablas, como los antepasados, sino enteramente en lo íntimo de la filosofía”.

7- Los criterios ideológicos de estos movimientos del período, en relación con la solidaridad, pueden leerse en Max Veer, “Historia general del socialismo”, Tercera Parte, páginas 196 y siguientes.

8- Ver artículo de Helios Sarthou “Rasgos ontológicos generales de la libertad sindical”, páginas 175 y 176, en el libro “Instituciones de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Academia Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social”, Universidad Nacional Autónoma de México, 1997.

9- Marcel Prelot, “Historia de las ideas políticas”, Ediciones “La Ley”, Buenos Aires 1971, página 741. El autor caracteriza el solidarismo de Bourgeois expresando: “El hecho social engendra un crédito social. En la sociedad, cada individuo saca provecho de la civilización y goza del patrimonio común, por lo que es a la vez participante, beneficiario y asociado obligado al pago de su parte de deudas.

10- “La nueva cuestión social va a exigir, seguramente, una reformulación (un enriquecimiento) de la noción de ciudadanía social, como pertenencia social reconocida en el marco de la comunidad política: una nueva ciudadanía social y consiguientemente de los derechos económicos, sociales y culturales de los trabajadores profesionales y atendiendo a la especificidad de su particular posición jurídico-contractual”. (José Luis Monereo Pérez, “Fundamentos doctrinales del Derecho Social en España”, Editorial Trotta, 1999, página 213).

11-  En su libro “El particularismo del Derecho del Trabajo”, FCU, Montevideo 1995, el Profesor Barbagelata señala, definiendo lo que llama la Teología del Mercado: “En consecuencia, los adeptos al neoliberalismo continúan siendo en sustancia, partidarios del laissez-faire y del achicamiento del Estado, tanto en su dimensión como en sus fines. Obviamente condenan todas las acciones que puedan distorsionar el funcionamiento de un mercado libre, reclaman la desregulación de la economía, así como la restitución al sector privado de las empresas estatizadas y son hostiles tanto a las interferencias de la legislación como a las acciones colectivas”. 

12-  José Luis Reveliato, “La encrucijada de la ética”, Editorial Nordan, octubre de 2000, página 69: “Se trata de una inversión de los valores y de una negación de los derechos humanos. La ética neoliberal exige un cambio de corazones, desde la solidaridad hacia las leyes del libre mercado. El derecho a la vida es privatizado; deja de ser un problema de la sociedad y pasa a ser un problema de cada individuo. La solidaridad es, en todo caso, innecesario y super erogatoria. Queda en las decisiones de cada uno ser solidario o no. La ética mínima –y necesaria- es la ética del mercado” (France Hinkel Ammert, 1987, página 23).
 
13-  José Luis Ugarte, “Análisis Económico del Derecho”, Edición “Cuadernos de Fundación”, FCU, 2001, Montevideo, página 21. En página 52 el autor refleja el antagonismo ético entre la Escuela de AED y el Derecho del Trabajo, expresando: “....de hecho, quizás no exista otra área o rama del Derecho donde una tensión ideológica con el AED quede más en evidencia: mientras para este movimiento legal el sistema jurídico debe procurar la eficiencia económica, entendida como la situación donde exista la mayor riqueza posible, atendiendo la escasez de recursos, para el Derecho del Trabajo, como se sabe de antiguo, la idea es la distribución equitativa de dichos recursos entre quienes colaboran, en este caso subordinadamente, a generarlos”.

14- Luis Prieto Santchiz, “Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderación judicial”, Palestra Ediciones, Lima 2002, páginas 116, 222 y 223.

15- La relevancia hacia el futuro de la fuente constitucional para hacer efectivos los derechos a través de un neoconstitucionalismo operativo es un enfoque que consideramos de trascendencia, inclusive para la efectividad de la democracia misma, vistas las insuficiencias del rol legislativo. En el camino también de la inclusión de los tratados en el texto constitucional, como sucede con el artículo 72 de la Constitución Uruguaya y con las Constituciones de otros países como Argentina, que ha permitido destacar la aplicación del bloque de constitucionalidad –como lo indicaba Barbagelata-, es también un avance de trascendencia. Autores como Prieto Santchiz, Zagrebellsky, Barbagelata, Capón Filas y Ferrajoli (desde la Revista “Contexto”, número 2), entre otros, han abierto ese camino.

16-  “Debido a esta similar estructura conceptual, nos vemos inclinados a afirmar que en la Argentina, la consagración constitucional de la prohibición de regresividad producida por la asignación de jerarquía constitucional al PIDESC, a partir de la reforma de 1994, ha agregado un nuevo criterio al control de razonabilidad de las leyes y reglamentos cuando se examina judicialmente la adopción de normas que reglamentan derechos económicos, sociales y culturales”. (Víctor Abramovich, Cristian Courtis “Los derechos sociales como derechos exigibles”, Editorial Trotta, página 96, Madrid 2002).

17- Arturo Ardau, “Espacio e inteligencia”, FCU, 1993, página 140.

18- Rodolfo Capón Filas, “Derecho del Trabajo”, Librería Editora Platense, La Plata, 1998, página 1.

 

 

 

 

 

 

 

                                          

 

II. Texto Constitucional
Preámbulo
UNIDOS en el sacrificio de nuestros Pueblos Originarios y en el ideario de los grandes libertadores forjadores de la unión latinoamericana,
NUTRIENDO la unión cada vez más estrecha entre los pueblos latinoamericanos y el nacimiento de una identidad política común que se inscriben en la continuidad del proceso de integración, respetando y profundizando los pactos preexistentes;
INCITANDO nuestra unidad desde la identidad y respetando la diversidad, basada en valores comunes a los pueblos que la integran, en particular, la libertad, la igualdad, la solidaridad, la dignidad humana, la democracia, y la primacía del Estado Social de Derecho.
DEFENDIENDO el progreso con justicia social; el refuerzo de la cohesión, la participación y cooperación pacífica, fraterna y pluralista entre los pueblos, de acuerdo con el principio de no intervención y autodeterminación de los pueblos, y el desarrollo económico dentro del respeto del medio ambiente y del patrimonio cultural,
ACLAMANDO  que la paz duradera viene del afianzamiento de la justicia en todas sus dimensiones y la concreción del bien común; y el respeto de los derechos humanos, como principio universal  progresivo e indivisible.
DIGNIFICANDO los derechos de las futuras generaciones, para nosotros, habitantes  latinoamericanos y para todos los hombres del mundo
CONVOCANDO a todos los varones y mujeres de buena voluntad y sensibilidad,
Los representantes de los pueblos miembros, establecemos esta CONSTITUCIÓN PARA AMERICA LATINA Y EL CARIBE.

Comentario
César Antonio Grau, Rosario

 
41. El vocablo “preámbulo” en su sentido gramatical 1, deriva del latín praeambulus (que va delante), y significa un exordio, una prefación, aquello que se dice antes de dar principio a los que se trata de narrar o mandar.
Pero su sentido va más allá de lo meramente gramatical y ello implica un esbozo de los objetivos que persigue la norma constitucional con una mirada finalista. Además constituye una exteriorización del imaginario social, o sea las representaciones mentales depositadas en nuestra memoria colectiva, el nivel de conciencia en que se agolpan las interpretaciones de nuestros símbolos y comportamientos, asociando estos conceptos a los sentimientos colectivos 2.     
Además posee un cariz más pragmático, de guía o sextante. Como lo dijera Juan Bautista Alberdi 3, el preámbulo de la Constitución debe expresar sumariamente los grandes fines, siendo la antorcha que disipe la oscuridad de cuestiones prácticas, alumbrando y señalando un rumbo. 
No obstante, se ha discutido durante mucho tiempo en la teoría y práctica constitucional acerca del valor jurídico de los preámbulos en las constituciones.
El formalismo tradicional, abrevando en una interpretación restringida de la Constitución, le daba un valor meramente simbólico 4. Así varias Cortes de Justicia reflejaron en un principio la opinión de la doctrina norteamericana 5 sobre la materia, en especial los conceptos de Joseph Story 6 acerca de que el Preámbulo no puede jamás ser invocado para aumentar los poderes, ni por sí conferir ningún poder, ni aún por inducción podría servir para dar más amplitud a aquellos que han sido otorgados de manera expresa. Su verdadero y único oficio es exponer la naturaleza, la extensión y la aplicación de los poderes otorgados por la Constitución, pero no de crearlos.
Para evitar discusiones e inconvenientes y teniendo en cuenta dicha interpretación estrecha, en Italia, prevaleció la tesis de insertar en el cuerpo normativo de la Constitución, aquellas afirmaciones que obraban en el preámbulo 7.
En Francia tampoco se le otorgaba valor jurídico concreto, hasta que en 1.971, el Consejo Constitucional reconoció su valor jurídico, dado especialmente por la remisión expresa que efectúa el preámbulo de la Constitución de 1.958 al anterior preámbulo de la Constitución de la IV República y a la Declaración de los Derechos Humanos y del Ciudadano de 1.789 8.
En la actualidad la tendencia doctrinaria y jurisprudencial es afirmar una interpretación más amplia, otorgándole valor jurídico concreto a su contenido, interpretándolo como parte misma de la Constitución.

42.Adentrándonos en el texto del preámbulo, el primer párrafo rescata los orígenes del ideario libertario de nuestros padres fundadores, omitiendo la mención de nombres, para no caer en odiosas exclusiones. Pero se encontraría allí una importante lista donde no faltarían las figuras de Simón Bolívar, José de San Martín, Bernardo O’Higgins, José Gervasio Artigas, Francisco de Miranda, José Julián Martí, Toussaint Louverture, Miguel Hidalgo, y tantos otros prohombres latinoamericanos.
También la alusión expresa al sacrificio de nuestros antepasados aborígenes, consagrada expresamente el preámbulo de la Constitución de Venezuela, constituye un homenaje a su preexistencia cultural al descubrimiento europeo y a la vez un reconocimiento del doloroso y traumático choque de civilizaciones que acuñó el nacimiento de nuestra identidad latinoamericana. 9 
También existen las referencias a los procesos de integración y pactos preexistentes. Como es sabido, los primeros pasos del proceso integracionista de América Latina se dieron en los comienzos de los años sesenta. Al inicio de esa década surge la Asociación Latinoamericana de Libre Comercio, integrada por diez repúblicas sudamericanas y México. La ALALC se convertiría en ALADI, Asociación Latinoamericana de Integración, en 1980. Por lo que respecta a Centroamérica, ese mismo año de 1960 se creó el Mercado Común Centroamericano. Posteriormente se crearon esquemas como la Comunidad Andina en 1969 y el Mercado Común del Caribe en 1973. En el año 1.991 se crea oficialmente el MERCOSUR con la suscripción del Tratado de Asunción, gestado ya en la década anterior, con cuatro países originarios: Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay. Y muchos otros organismos y tratados comunes a varios países de América Latina y el Caribe, que exceden el límite de esta exposición. El preámbulo alude también a una profundización de esta integración en todos los terrenos con la adopción de una Constitución común.
Esta unidad no se da sólo desde lo económico, como muchos de estos pactos preexistentes, sino desde valores comunes a nuestros pueblos, la empatía cultural e histórica, en cuanto a idioma, religión, tradición jurídica. Sumando esto a la continuidad geográfica existente, puede esperarse que la formación y consolidación de esta comunidad de naciones latinoamericanas no encuentre los obstáculos presentes en otras latitudes, como la comunidad europea, y se permita entonces una realización más plena de la identidad y las potencialidades comunes. Los niveles de desarrollo relativamente similares de los países del área contribuirían en el mismo sentido.
La “canasta” de valores que contiene el preámbulo ya están previstos en gran parte de las constituciones de los países miembros, como la libertad, la igualdad, la solidaridad, etc. Y la primacía del Estado Social de Derecho constituye toda una filosofía que caracteriza a toda la Constitución, desarrollándose más profundamente en su plexo normativo. 
El afianzamiento de la justicia en todas sus dimensiones también está en clara sintonía con los anteriores caracteres de esta Constitución de  neto contenido humanista. Así como la concreción del bien común, no como simple anhelo, sino como meta concreta, lo que implica un mandato expreso a gobernar, a legislar, y a juzgar en tal sentido.
Se hace hincapié en la dignidad de la persona, porque en definitiva como nos enseña Mounier, la persona humana no es una célula, ni aún social, sino una cima de donde salen todos los caminos del mundo 10
El respeto a los derechos humanos, ya se encuentra consagrado en importantes instrumentos como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Convención Americana sobre Derechos Humanos denominado “Pacto de San José de Costa Rica”, entre muchos otros; son fuente de derecho interno en la mayoría de los países miembros y también se adoptan en este preámbulo al privilegiar la dimensión humana. 11
La indivisibilidad de los derechos a partir de una perspectiva global ya fue proclamada en la I Conferencia Internacional de Derechos Humanos realizada en Teherán (1.968) y la II Conferencia Internacional de Viena (1.993) donde se reafirma que el carácter universal de los Derechos Humanos es incuestionable , ratificando la indivisibilidad e interrelación de todos los derechos humanos, el tratamiento global de los mismos, así como el deber de los Estados de proteger y promover los mismos.
Cabe acotar que esta consagración como principio universal progresivo e indivisible, en forma expresa, constituye una novedad en los preámbulos de los países miembros.
Asimismo la defensa de los derechos de las futuras generaciones, concebidos por la moderna doctrina como derechos de la cuarta generación.
Finalmente la invocación a Dios como fuente de toda razón y justicia, es parte de nuestro acervo común. Por tal motivo la gran parte de las constituciones latinoamericanas (salvo Cuba) tienen previsiones similares.
Un pequeño dato ya de naturaleza literaria está dada en la conformación de la palabra UNIDAD si tomamos la letra inicial de cada párrafo, lo cual pone de resalto una vez más en el sentido final de esta Constitución. 
Podemos coincidir o no con Toynbee 12 acerca que “no hay armaduras contra el destino”, pero de un modo u otro significará que latinoamericanos debemos hacer nuestra propia experiencia. Los caminos recorridos por otras comunidades pueden o no ser útiles para nosotros. Mucho menos lo serán si quieren ser impuestos.
En definitiva el preámbulo de esta Constitución para América Latina y el Caribe, trata de sintetizar el espíritu común a nuestros pueblos, asimilarlo, adaptarlo a los desafíos actuales y prever una mirada optimista del futuro en unidad.

 

Notas

1Real Academia Española “Diccionario de la Lengua Española”, 22ª Edición, año 2.001.
2. Frías, Pedro “Los preámbulos como imaginario argentino” La Ley 1988 –C, 1100.
3. Jung, Carl Gustav “Tipos Psicológicos”, Editorial Sudamericana, pág. 499, ap.772.
4. Alberdi, Juan Bautista “Bases y puntos de partida para la organización política de la República Argentina” Editorial Sopena, 1ª Edición, 1957, Buenos Aires, Pág. 218.
5 Sagues, Nestor Pedro “Elementos de Derecho Constitucional”, Editorial Astrea, 2.001.
6  Holder, Angela “The Meaning of the Constitution” Barron’s Educational Series, 1.987, pág. 19.
7  Story, Joseph “Commentaries on the Constitution of the United States” version obrante en http://www.constitutions.org/
8 Ulloa, Felix y Rodríguez, Roberto “El preámbulo en la Constitución Salvadoreña de 1.983” en Revista Mar y Arena, Universidad Autónoma de Sinaloa, enero de 2.002.
9  Consejo Constitucional  de Francia, Funciones, obrante en http://www.conseil-constitutionnel.fr/
10  Mounier, Emmanuel ¿Qué es el personalismo?, traducción de Edgar Rufo, Ediciones Criterio, Buenos Aires 1.956.
11  Boleso Wildemer, Marta y Boleso, Hector Hugo “”La aplicación de los Tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales”, documento publicado por el Equipo Federal de Trabajo http://www.eft.com.ar/
12 Toynbee, Arnold “Estudio de la Historia” Tomo XI “Ley y Libertad en la Historia”, Editorial Emecé, pág. 169 y sigs.

Título Fundamental
Principios fundamentales
ART 1.  Los Estados miembros de la Unión asumen el compromiso de mantener en vigencia el sistema democrático y la forma republicana de gobierno.
ART 2. Cada Estado, conserva su soberanía pero otorgándole a esta Constitución el carácter de Ley Suprema, sin que las propias puedan oponerse a la presente.
ART 3. Los Estados miembros garantizan la paz como medio de lograr el desarrollo social, político, económico y cultural, a cuyo fin se mantendrá el imperio de la Constitución Latinoamericana, y de cada uno de sus miembros, frente a cualquier acto de fuerza  contra el orden institucional y el sistema democrático.
Cualquier controversia entre los Estados se resolverá mediante medios pacíficos. En  ese esquema, los Estados buscarán desmilitarizar la región.
ART 4. Son valores esenciales del orden jurídico y del Estado  Social de Derecho, el respeto a la vida, la libertad, la igualdad, la justicia  y un respetuoo acatamiento de los Derechos Humanos.
ART 5. Los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, suscriptos por cada Estado Latinoamericano, se incorporan en las condiciones de su vigencia al presente texto con jerarquía  constitucional, respetando los  principios del derecho público interno y complementando los derechos y garantías reconocidos por  el ordenamiento jurídico  de  aquéllos.
ART 6. La Constitución Latinoamericana, las Constituciones de los Estados miembros, y los Tratados mencionados precedentemente, son Ley Suprema de los países latinoamericanos y del Caribe. Ninguna norma  podrá dictarse en contraposición a ella.
ART 7. Los ciudadanos de los países integrantes de Unión gozan de libertad de  entrada, permanencia, tránsito y salida  del territorio de los demás, sin que puedan ser discriminados en el ejercicio de este derecho, y en tanto se de cumplimiento a la normativa interna que rija la materia con la salvedad establecida precedentemente.
ART 8. Esta Constitución reconoce como principio la dignidad de la persona humana, con el cimiento de la concepción humanista integral.
ART 9. Los Estados de la Unión basan sus relaciones internas, recíprocas e internacionales en los valores de justicia social, solidaridad y cooperación.

Comentario
Ricardo González (h), San  Isidro, pcia. de Buenos Aires
Constitución y Derecho Constitucional
43.Una Constitución es el fundamento del orden jurídico de un Estado, que determina, como ley suprema , la organización de aquél, reglamentando el ejercicio del poder y consagrando los derechos y garantías  que se consideran fundamentales para el ser humano.
En base a ello, el concepto de constitucionalismo es como el ordenamiento jurídico  de una sociedad política  mediante una  Constitución, cuya supremacía significa la subordinación a sus disposiciones de todos los actos emanados  de los poderes públicos, que integran el gobierno.
Asimismo, este concepto abarca como necesaria consecuencia los derechos y garantías de quienes componen la comunidad sociopolítica estructurada en base a una  determinada Ley Suprema, ya que conforme el art 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano “toda sociedad en la que no esté asegurada la garantía de los derechos ni determinada la separación de poderes, carece de Constitución”
Débese destacar además que el constitucionalismo se basa en la idea de un derecho natural, superior al derecho positivo, que sanciona el Estado, motivo por el cual se establece la superioridad  del derecho constitucional, por sobre el resto del ordenamiento jurídico.
Sin lugar a dudas, lo hasta aquí expuesto, así como lo que señalaremos infra, comprende a todas las Constituciones latinoamericanas, por contener criterios estructuralmente similares.
44.Retomando el hilo conductor, podemos precisar  entonces que la Constitución contempla no sólo la forma organizativa de su Estado, sino también la positivización de los derechos naturales y esenciales del hombre.
Corolario de ello es que dicho cuerpo normativo, no otorga sino que reconoce al ser humano, aquellos derechos que le son inherentes, e inescindibles, con lo cual el epicentro de todo el sistema jurídico es la persona humana, y por ende también las relaciones intersubjetivas que se generan entre aquélla y los demás miembros de la sociedad y el Estado mismo.
Existen derechos humanos fundamentales,  reconocidos en las Constituciones, como ser: a la vida, a la integridad física, y síquica, a la intimidad, a la libertad, a la constitución de una familia, el acceso a la justicia , a la paz y seguridad, a la preservación del medio ambiente, a la propia realización, a la igualdad  y otros tantos que pueden ser reconocidos explícita o implícitamente.
El Poder Constituyente de cada país positiviza en un momento histórico estos derechos, consagrándolos en un texto supremo, cuya vigencia no puede ser desconocida  ni contrariado, y de ocurrir ello, facultaría a los jueces a encauzar cualquier violación dentro de dicho marco normativo.
Sin lugar a dudas, existe una íntima vinculación de complementariedad y compatibilidad entre el derecho natural y el derecho positivo, en la media que el segundo da forma al primero, que permanece siempre operativo, como una ley superior  que coadyuva a la norma escrita. Ambos integran el sistema jurídico, adquiriendo el derecho natural carácter supremo y supletorio.
Como muestra de ello, la Constitución argentina invoca la protección de Dios, fuente de toda razón y justicia, con el objetivo de afianzar esta última , resultando ser por ende, la finalidad del Estado, al igual que ocurre en el resto de las Constituciones Latinoamericanas.
Cabe recordar asimismo, que los derechos humanos  se encuentran amparados no sólo por los textos constitucionales, sino también por  Tratados Internacionales,  que las referidas Cartas Magnas incorporan a su ordenamiento jurídico interno, con un nivel jerárquico superior a las leyes, conformando así un verdadero bloque de legalidad protector de los derechos fundamentales del hombre.
Principios constitucionales
45.Los mismos son indudablemente el resultado de un desarrollo intelectual que varía de  acuerdo a las circunstancias históricas, y políticas vigentes en un país determinado, pero que en el caso que tratamos es común a las distintas constituciones referidas.
46. Los principios y subprincipios  constitucionales son los siguientes:
2.1.Fundamentabilidad.
La Constitución debe ocuparse sólo de lo esencial para el funcionamiento del Estado.
Ello implica los siguientes sub-principios:
Organización de los poderes.
Distribución de competencias, facultades y atribuciones  tanto de los órganos estatales como de los derechos y garantías, de los particulares frente a aquéllos.
Responsabilidad de los gobernantes como un  mecanismo de control, tal cual propiciaba Montesquieu en su “Espíritu de las Leyes”,
Finalidad de la norma. Cada Constitución debe determinar sus valores y postulados esenciales  que han de cumplirse y que justifican la existencia del Estado.
Totalidad. Como comprensiva de toda la vida política y social desarrollada dentro de cada ámbito territorial nacional.
Perdurabilidad. En cuanto permanencia y continuidad.
Supremacía. En tanto toda norma inferior  o conducta que se le oponga, resulta jurídicamente inválida.
2.2. Funcionalidad
Exige que el derecho constitucional actúe sistémicamente, atendiendo al comportamiento del sistema político del que forma parte.
Este principio comprende varios subprincipios:
Eficacia. Evita contradicciones entre las propias cláusulas constitucionales, realizando una interpretación eficiente del texto constitucional.
Cooperación. La actuación coherente  de los distintos poderes del Estado, impide todo tipo de obstaculización.
Persistencia. Mantiene el sistema político.
Adaptación. Amolda la Constitución a las distintas circunstancias humanas, como fuente material de aquélla
Reforma. Ordena c ambiar la Constitución si se muestra arcaica o disfuncional.
Ideológico. Incorporado por el constitucionalismo contemporáneo, concibe a la Constitución y al Derecho Constitucional, como un derecho de  y para el Estado democrático y social de derecho. 1
Nota
1. Néstor Pedro Sagüés, Teoría de la Constitución,  Astrea, Bs.As., 2001,  págs 91 a 108.

Comentario
Eduardo Giorlandini, Bahía Blanca, pcia. de Buenos Aires 
Juan Carlos Giorlandini, Bahía Blanca, pcia.de Buenos Aires 
Advertencia. El comentario comprende el principio de dignidad de la persona humana, de la persona laboral, del trabajo y del mundo del trabajo, según la Doctrina Social Cristiana.
Introducción
47.Hemos tratado de componer una glosa de documentos de la denominada “Doctrina Social Cristiana” o “Doctrina Social de la Iglesia”.
La interpretación de la Doctrina se ha realizado sin incorporar componentes que no hayan sido considerados y tratados en tales documentos, que, en el presente, son citados en forma genérica; en  algunos casos, han sido transcriptos los conceptos en forma literal e íntegra, por la importancia de su contenido. No está incluido aquí el cúmulo de propuestas de la Doctrina con respecto a la empresa, por lo que afirmar el respeto a los derechos de la persona laboral implica sostener también el que corresponde a los empresarios que es trabajador y, como persona natural, está comprendida en el concepto de dignidad, uno de cuyos signos es la igualdad, como elemento de la justicia.
48. La empresa, estructura e institución, es una comunidad que merece ser preservada en un marco de libertad responsable, es decir, orientada hacia el bien común.
Los contenidos de la Doctrina han sido reconocidos en el Derecho de gran parte del mundo. Los principios generales del Derecho en su totalidad tienen que ver con la dignidad de la persona, aunque la misma dignidad reconocida en particular se haya elevado a la grada de principio general del Derecho y sobre la base de que todos. Formando una estructura, constituyen  un sistema que debe ser considerado, interpretado y explicado en su conjunto y en sus categorías: ontológico, de respeto, solidaridad, efectividad, inviolabilidad de la persona humana, autonomía de la persona humana y de mayor felicidad (según varias teorías).
En el Derecho del trabajo y de la seguridad social existen principios, legislados y no; la ciencia jurídica argentina ha continuado la tradición de denominar principios del derecho social también a las derivaciones de los principios; empero, tales productos no tienen menor entidad por dicha causa, al contrario conllevan la virtud de vigorizar las fuentes del contrato de trabajo (ver Eduacrydo Giorlandin Fuentes de regulación del contrato de trabajo).
A medida que más se desconoce la dignidad de la persona, en el mundo de la ciencia jurídica se fortalecen los mecanismos propios de los derechos humanos. Asimismo, el concepto de dignidad se extiende y es elevado a la cúspide del sistema de principios, como sucede en grupos y comunidades intermedias: parte del sindicalismo obrero y del cooperativismo. No hace mucho en el Teatro Fundación Astengo, de Rosario, se reunieron representantes de 380 instituciones (mutuales, cooperadoras, centros parroquiales, clubes, asociaciones sindicales, cooperativas, entidades de derechos humanos, medios de comunicación, etcétera). Invocaron la dignificación de la persona humana porque nuestros habitantes tienen una vocación de progreso humano nacida en la cultura del trabajo.
La Declaración de la Conferencia Episcopal Argentina de San Miguel (77º Asamblea Plenaria), de abril de 1999, señaló un objetivo: “... justicia para todos, en particular para
los pobres y necesitados”. Destacó: “el amor solidario cuyo fruto es la paz”,
“la existencia de desequilibrios económicos, muchas veces fruto de pautas internacionales, que perturban y degradan las relaciones sociales”.
Asimismo, declaró:“El principio de no discriminación, tan valorado como expresión de la dignidad humana, también debe aplicarse a la participación de las riquezas”, mediante “el trabajo honesto y su justa retribución...”.“... los rostros de la pobreza y la exclusión, como consecuencia de criterios exclusivamente economicistas, son una afrenta moral que hiere a la humanidad”. “Las falencias en relación a la salud pública, la educación, el trabajo y la seguridad, lejos de cualquier instrumentación política partidaria, deben ser asumidos con la grandeza de una cuestión de Estado que compromete a todos y cada uno en su esfuerzo diario, según el grado de responsabilidad que le compete en la sociedad”.

Concepto de Dignidad
49. Las definiciones y acepciones que contiene el Diccionario de la lengua española, de la Real Academia Española, no son suficientes para  considerar la dignidad de la persona y del trabajo humano, pues, en este tema, existen elementos importantes que son inherentes a la condición de la creatura y entendidos como principios superiores a los que puedan emerger de la etimología y la semántica.
Interesa, entonces, el punto de vista de la teología, la filosofía y la ciencia jurídica, en particular, si es que se trata del progreso y la hominización mediante el orden jurídico.
Borges había señalado que los españoles enriquecían el idioma agregando sinónimos. Creemos que las acepciones son generalmente pocas y que a veces se pierde, en el Diccionario citado, el centro de interés, aunque lo que puede servir es la noción de “dignidad”, ´calidad de digno´ y que “digno” significa que merece algo en sentido favorable, pero no adverso, en los términos de la mencionada fuente. En otras palabras, según el Diccionario también es digno lo que merece algo en contra, o desfavorable.
Por consiguiente: ¿Qué es lo que merecen la persona y su trabajo? Respeto. ¿Por qué merecen respeto? Porque la persona humana tiene una naturaleza dotada de inteligencia y voluntad libre y, ergo, derechos y deberes que al ser universales e inviolables, son absolutamente inalienables y, por otro lado, para los creyentes, el ser humano es hijo y amigo de Dios; Dios es el fundamento de la dignidad y la persona humana es coheredera con Cristo, con derechos y deberes, uno de los que es el comportamiento humanista, el humanismo cristiano y no el humanismo ateo con sus consecuencias conocidas históricamente. El humanismo cristiano establece el respeto a la dignidad del trabajador no como sujeto del trabajo ni como objeto de la economía. La primacía corresponde al trabajo y no al capital.

Fuente de Derecho y fuente del contrato de trabajo
50.Teniendo la dignidad tal significación y diversidad de implicancias se puede inferir que es fuente de Derecho (objetivo) y fuente de regulación del contrato de trabajo, del que también emergen sus derechos (subjetivos) en armonía con el orden jurídico laboral y el orden jurídico nacional.
En la Constitución Argentina se encuentran comprendidos los fundamentos expuestos líneas arriba, en cuanto a reconocimiento de la dignidad se refiere. El Preámbulo declara que Dios es “fuente de toda razón y justicia” y el capítulo de “Declaraciones, Derechos y Garantías” reconoce a la persona humana; su objeto es el respeto de los derechos de todos los habitantes, como personas. El Preámbulo es fuente del Derecho.
Así, la dignidad es el contenido de un principio superior, implícitamente reconocido en el ordenamiento jurídico-positivo de la comunidad nacional y, por lo tanto, de un cuadro de principios derivados y específicos dentro del orden jurídico laboral, en casos no establecidos en forma expresa  en las leyes y sí en el plexo de principios presentados en la doctrina. Por el contrario, de modo creciente, la legislación lesiona constantemente la dignidad del trabajador y del trabajo humano, por lo cual carece de juridicidad y se consolida por ignorancia, complicidad o por el predominio de una economía que somete a la persona para que ésta la sirva con productividad cada vez mayor, en aras de una mayor rentabilidad y de disminución del costo de producción y de otros costos relacionados con el sistema de seguridad social. Las consecuencias de lo afirmado son variadas y patéticas.

Desconocimiento de la dignidad
52.El sistema capitalista, tal como se manifiesta histórica y contemporáneamente, desconoce o desmerece el respeto al ser humano y a la persona laboral en especial y lo instala en un sistema que no es neoliberal sino neoautoritario, una dictadura económica, injusta, inhumana, no ostensible.
Quienes generan la afectación de la dignidad son personas. “Homo homini lupus” se traduce de dos modos: “el hombre es el lobo del hombre”, o “el hombre es un lobo para con el hombre”. La frase está contenida en Asinaria o La comedia de los asnos, de Tito Maccio Platuo (que vivió aproximadamente entre los años 251 y 184 antes de Cristo), aunque es común que se le atribuya a Thomas Hobbes.
Se trata de una minoría de personas, en el contexto de la población del mundo; encontraron justificación filosófica y científica en el liberalismo. A ellos se debe el estado actual de la civilización y la cultura. Esto se deduce de la realidad, es decir de la Historia. No es suficiente la aprobación de la ONU, del Código de Conducta de las Empresas Transnacionales, porque la naturaleza, hábitos y políticas de éstas no se altera Falta la revolución cultural que revalorice a la persona y reconozca la dignidad, lo que se está latente en la Doctrina Social de la Iglesia, en los pensadores humanistas cristianos, o en el concepto de Albert Schweitzer; valioso o bueno es aquello que contribuye al despliegue sostenido de las facultades específicas de la persona y fomenta la vida.
Esto es: hominización: la persona no se realiza a sí mismo si no es superándose, de manera que así queda explicada la frase de Pascal:
“El hombre supera infinitamente al hombre”.

Naturaleza, cultura y civilización
53. La persona laboral merece respeto no por lo que produce sino, además de lo expuesto, por su capacidad de creación y de participación y por lo que actúa en pro de la transformación de la naturaleza.
Ello es sumamente relevante. Si cultura es todo lo que tenga el sello de la persona humana, lo que muestra ostensiblemente la presencia activa de ésta, se advierte que todo lo que fue transformado, la naturaleza modificada, es una consecuencia del trabajo humano; el trabajo humano acumulado históricamente es la nota distintiva de la civilización. Sin embargo, los lineamientos de los procesos de transformación histórica no fueron concebidos por la persona laboral (dependiente, económica, técnica y jurídicamente, cuando no sometida a esclavitud o servidumbre), cuyas inteligencia y voluntad fueron desmerecidas: primero fue esclavo, luego siervo y finalmente asalariado dependiente, sujeto a una economía sin rostro humano y, hoy, sometido a un sistema neoautoritario, una economía que opera como dictadura que no se ve, no se palpa, que asegura una apariencia de orden jurídico desarrollado y óptimo en general –y un orden laboral flexibilizado gradualmente de modo negativo- que proclama derechos como nunca se proclamó en la Historia, en cuanto a la persona en general, pero que cada vez es más difícil ejercitar, por la identificación que se hace del mercado con el Derecho, dentro de este o, fácticamente, fuera.
El respeto a que obliga la dignidad específica, en lo laboral, alcanza a la persona que trabaja –dependiente, autónoma, informal o que no trabaja mediando causa razonable o que pone a disposición del empleador su fuerza de trabajo y capacidad de creación y participación culturales y que comprende a todo el mundo del trabajo. Como consecuencia de ello, el Derecho debe entenderse como medio destinado a preservar esa idea y desestimar toda forma normativa que no atienda a una economía sin rostro humano. El concepto de “mundo del trabajo” extiende el concepto de trabajador y tiene además alcance planetario.

El Derecho debe nutrirse en la dignidad de la persona
54. Puede observarse cómo el Derecho (objetivo) abreva en el respeto a la dignidad cuando asegura los derechos elementales y tradicionales de la persona natural y los aumenta con reconocimientos diversos: al considerar la dignidad como límite a la libertad de prensa, o al admitir la objeción de conciencia, el acoso sexual o la protección del medio ambiente, dando una brevísima muestra. Empero, se arriba a esto cuando se recurre a los órganos del Poder Judicial; el particular se ve obligado a promover acciones judiciales; de otro modo su derecho no tiene realidad y efectivización, al no funcionar el “poder de policía”, esto es, el conjunto de facultades del órgano público para controlar el cumplimiento del orden jurídico y asegurar los derechos y garantías de la Constitución.
En materia laboral, el mercado gana terreno al orden laboral protector, propio del garantismo clásico y el ser laboral se ve impelido a la disminución de las condiciones de trabajo para acceder a un puesto de trabajo o para mantener la fuente de ocupación.
La paradoja estriba en que –como hace mucho lo había declarado la Iglesia “crece la conciencia de la excelsa dignidad de la persona humana” (Gaudium et Spes). La Iglesia es pecadora, dijo Juan Pablo II y, en su historia milenaria ha tenido que vivir en medio de vicisitudes, conflictos y diversa estructuras sociales, desde la esclavitud hasta el proletariado, pero siempre se esforzó para defender la dignidad humana, que es –como lo asumió Juan XXIII- principio capital de la Doctrina Social Católica y es el gran mensaje que anuncia al mundo; proclama que “el individuo es necesariamente el fundamento, causa y fin de todas las instituciones...”.
El individuo, por el ejercicio de su libertad, al afirmar su Fe, se eleva a un orden sobrenatural, igualmente razón de su dignidad, que el legislador debe respetar oyendo “el anuncio potente que desde la cuna de Belén resuena en los oídos de los hombres hasta los últimos confines de la tierra en un tiempo en  que esta dignidad está más dolorosamente rebajada (Benignitas et Humanitas)”.
El derecho debe abrevar en la dignidad porque sin dignidad no hay paz ni otros valores, que constituyen un sistema y merecen estimación en su conjunto. Cuando nos olvidamos o apartamos de las estructuras axiológicas nos olvidamos o apartamos de nuestra conciencia, nos descuidamos a nosotros mismos y en este caso nos inclinamos hacia lo práctico, pragmático y técnico; nos capacitamos para competir, no para ser mejores y es eso lo que nos enseña e impone el mismo Derecho, particularmente con la flexibilización como es concebida.
En la dignidad está inserta la libertad porque esto es lo que nos permite estar en manos de nuestro albedrío y ser así dueños de nuestras acciones. Hablamos  de la libertad con responsabilidad, es decir, usada como facultad pasional para obrar el bien.
Más, el Estado tiene un débito social (en expresión de Rodolfo Capón Filas) de  tutelar la vida de todos por igual; a nadie le está permitido violar impunemente la dignidad, o poner trabas en la marcha del perfeccionamiento humano.
Para asegurar la plenitud de derechos y valores jurídicos y humanos el poder del Estado debe limitarse; así se conforma el Estado de Derecho y el constitucionalismo social (anteposición del interés social, con los derechos sociales en especial, y racionalización del poder estadual para favorecer los derechos subjetivos).
Toda regulación jurídica debe respetar la dignidad de todos, sin discriminación alguna; comprende a quienes no eran el camino y a los que se equivocan o desvían.
Pero la dignidad relativamente se pierde cuando “la conciencia se va entreteniendo por el hábito del pecado (Gaudium et Spes)”.
Así y todo la ley debe mantener derechos dentro de cada situación humana y jurídica. El liberalismo lesiona a la dignidad porque subordina ésta a la producción, en virtud del horizonte puramente material en que se inscribe y en el que pretende colocar a la persona laboral. El utilitarismo jurídico afecta a la dignidad humana. Queda comprendido en tales signos el comunismo del siglo XX como el nazismo y el fascismo. Todos los totalitarismos, despotismos y autoritarismos son enemigos de la dignidad humana.
La democracia debe ser plena y la justicia debe ser social en el sentido de una adecuada distribución de la riqueza y de las condiciones de vida, libertad y trabajo.
La propiedad privada, en lo posible, debe otorgarse a todos (Mater et Magistra), además del derecho al uso de los bienes de la tierra (id.). La propiedad debe tener una función social (Pío XII). El derecho al uso de los bienes de la tierra prevalece sobre el de propiedad privada o pública y admite ésta principalmente en función social y en función de la paz social (Santo Tomás y Laborem exercens, Juan Pablo II). El derecho de propiedad es  relativo. “Las normas jurídicas positivas, reguladoras de la propiedad privada, pueden modificar y conceder un uso más o menos limitado”.
“Desde este punto de vista, pues, en consideración del trabajo humano y del acceso común a los bienes destinados al hombre, tampoco conviene excluir la socialización, en las condiciones oportunas, de ciertos medios de producción (Laborem exercens)”.
La Doctrina Social Cristiana (Laborem exercens) propone ideas acerca de la copropiedad de los medios de trabajo, la participación de los trabajadores en la gestión y, en los beneficios del llamado “accionariado” del trabajo y otros semejantes. La socialización no se entiende como “mero paso de los medios de producción a la propiedad del Estado, dentro del sistema colectivista” sino un sentido de copropiedad. Debe “retribuirse al  trabajador con un salario establecido conforme a las normas de la justicia y que, por lo
mismo, según las posibilidades de la empresa, le permita, tanto a él como a su familia, mantener un género de vida adecuado a la dignidad...” (Pío XII,
Mensaje. 01.06.1941).
En el ordenamiento de la economía le cabe al poder del Estado el papel de coordinación, desanimar el egoísmo y favorecer un mejor equilibrio de la vida económica. Pío XII, en su Radiomensaje de Navidad de 1942, expresó:
“Se despierta la conciencia de un ordenamiento jurídico ... que extiende su mano protectora y vindicativa aún sobre los inviolables derechos del hombre y los proteja contra  los ataques de todo poder humano”.
Asimismo, que asegure derechos que son universales e inviolables y que no pueden desconocerse por ningún concepto (id.). La persona tiene derecho a la existencia, a la integridad corporal y a los medios para un decoroso nivel de vida: alimento, vestido, vivienda, descanso, asistencia médica y servicios que debe prestar el Estado (Juan XXIII, Pacem in Terris). “De lo cual se sigue que el hombre posee también el derecho a la seguridad personal en caso de enfermedad, invalidez, viudez, vejez, paro y, por último, cualquier otra eventualidad que le prive, sin culpa suya, de los medios necesarios para su subsistencia” (id.).
“También es un derecho del hombre el acceso a los bienes de la cultura. Por ello, es igualmente necesario que reciba una instrucción fundamental
común y una formación técnica o profesional de acuerdo con el progreso de la cultura en su propio país” (id.). Están comprendidos “los más
altos grados de estudio”.
Con los derechos económicos está unido el de exigir tales condiciones de trabajo que no debiliten las energías del cuerpo, no comprometen la integridad moral, ni dañen el normal desarrollo de la juventud; en lo que se refiere a la mujer, hay que darle la posibilidad de trabajar en condiciones adecuadas a las exigencias y los deberes de esposa y madres (Rerum Novarum, Pacem in Terris).
Corresponde, igualmente, la defensa legítima de los propios derechos de la persona humana, que tiene el inalienable derecho a la seguridad jurídica, protegido contra todo ataque arbitrario (Pacem in Terris), como por ejemplo es la discriminación, la negación de derechos subjetivos públicos o privados, o de la posibilidad de participación en la familia, la empresa, las asociaciones y entidades intermedias y órganos del poder político.
De todo ello surge que no deben ser disminuidos los derechos y las condiciones de trabajo ya adquiridos y los beneficios de la política social y del sistema de seguridad social.

La dignidad del trabajo
55. Sin perjuicio de admitirse la dignidad de al persona y de reconocerse el principio de la personalidad en forma plena, se asume la dignidad del trabajo, como actividad, y su producto, como resultado, que refleja su personalidad. Nótese que el trabajo del dependiente es personal, intuitu personae, y que implica un derecho personal, tan patrimonial y moral como el derecho de autor, protegido por las leyes específicas, denominadas “de propiedad intelectual”, aunque medie un contrato de trabajo; me refiero a una substancia común para conocer con más amplitud el significado del trabajo humano, que tiene la impronta de la persona.
Además de haberse creado a imagen y semejanza de Dios es colaboradora de Dios, comprendido el trabajo humano en el sentido de la encíclica Laborem exercens, como toda labor del hombre en y para el mundo; tiene el mandato cultural y el de participar en la construcción del mundo, para lo cual no existe trabajo inferior o subalterno, lo que es sostenido por el cristianismo y por el judaísmo. Los apóstoles fueron trabajadores y Cristo nació como hijo de un artesano y trabajó en el taller paterno.
Más todavía, debe reconocerse dignidad, en forma total, al mundo del trabajo, en sentido universal y planetario, y sostenerse por ello la necesidad imperiosa de humanización del Derecho y del mundo laboral. La dignidad del trabajo exige que tenga prioridad sobre el capital (Laborem exercens), a todo nivel empresarial y económico.
Podríamos aquí hacer, por lo ya dicho, una diferenciación: la dignidad de la persona y en especial la dignidad de la persona en el mundo del trabajo y en el trabajo y del producto de su trabajo. Los instrumentos y demás elementos y condicionamientos del mundo del trabajo deben subordinarse a la persona laboral, que es la determinante de los procesos socio-económicos, tecnológicos, productivos, organizativos y de todas las estructuras económicas y los ordenamientos políticos (Laborem exercens). De esto pueden extraerse numerosas observaciones sobre aspectos tecnológicos, selección de personal, etcétera, dada la espiritualidad del trabajo. No hay en todo esto fundamentación alguna en función de fines que no sean al servicio del hombre.
 
Libro Primero: Sociedad y Derecho
Título Primero
Derechos y Garantías
ART 10. La Constitución Latinoamericana reconoce los siguientes derechos personalísimos, con carácter inescindible, inalienables e irrenunciables,  a saber: a la vida, a la integridad física, moral y síquica, a la dignidad, a la intimidad y a la honra, a la libertad, a la igualdad, a la constitución de una familia y a gozar de un ambiente  sano.
Los derechos y garantías que enuncia esta Constitución, las Constituciones de cada Estado y los Tratados Internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente contemplados, resultando los mismos operativos  por el sólo  hecho de su reconocimiento.
ART 11. Toda persona tiene derecho a la vida, desde su concepción,  así como al respeto a su integridad física, síquica y moral, el cual resulta inviolable. Nadie puede ser condenado a pena de muerte, ni sometido a tratos crueles, inhumanos o degradantes.
Si la Constitución de alguno de los países latinoamericanos que suscriben la presente, sustentara un principio distinto al expresado precedentemente, deberá adaptarla a esta Constitución.
ART 12. La dignidad humana es inviolable y comprende el derecho al libre desenvolvimiento de su personalidad, sin otras limitaciones que las que deriven del derecho de los demás, y del orden público y social, garantizándole a su vez a cada individuo la posibilidad de contar  con los recursos necesarios  para la subsistencia de su persona, y su familia, así como de aquéllos que se encuentren en situación de discapacidad.
Corresponde a cada habitante el derecho a disponer de su propio cuerpo.
 ART 13. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida privada y familiar, su domicilio, la correspondencia epistolar y los papeles privados, los cuales resultan inviolables, salvo en los casos en que la ley interna de cada país, determine en qué casos y con qué justificativos se procederá a su allanamiento y ocupación.
El derecho a la intimidad personal y familiar , implica la garantía de interponer una acción de hábeas data, a fin de conocer , actualizar, rectificar, suprimir o mantener  la confidencialidad de los datos que obren en registros o bancos de datos públicos o privados , destinados a proveer informes.
Queda a salvo el secreto  de las fuentes de información periodística y de otras profesiones que determine la ley.
ART 14. todos los hombres son libres e iguales ante la ley. Ningún habitante será obligado a hacer lo que aquélla no manda ni privado de lo que la misma no prohíbe.
ART 15. Se garantiza no sólo la libertad personal, sino  también de pensamiento, religión, opinión y expresión, así como el derecho a la objeción de conciencia.
ART 16. No se permitirán discriminaciones fundadas en la nacionalidad, raza , sexo, religión, motivos políticos o sindicales, u orientación sexual.
ART 17. Ninguna persona puede ser privada de su libertad ambulatoria, sino mediando las causas y en las condiciones fijadas por las leyes, y en tanto exista orden de autoridad competente.
ART 18. En caso de amenaza, restricción, alteración, lesión o privación de la libertad física o de medios agravantes en la forma o condiciones de detención o desaparición forzada de personas, el afectado o cualquiera  en su favor podrá interponer, la acción de hábeas corpus, que el juez resolverá  de inmediato y aún durante el  estado de sitio.
ART 19. Todos los habitantes del continente latinoamericano y del Caribe tienen derecho a constituir una familia, en cuya formación y desenvolvimiento la mujer y el varón tienen los mismos derechos. Como aquélla es el fundamento de la sociedad, se promoverá y garantizará su protección integral, en el plano jurídico, económico y social.
Cada Estado garantizará el acceso a una vivienda digna, así como a la satisfacción de las necesidades alimentarias primordiales.
ART 20. Toda  persona tiene derecho a habitar en un ambiente saludable y ecológicamente equilibrado, siendo objetivo prioritario de cada Estado, la preservación y conservación, recomposición y mejoramiento del ambiente, permitiendo simultáneamente  el desarrollo humano integral.
 La ley definirá y sancionará el delito ecológico, debiendo quien provoque un daño al ambiente recomponerlo, e indemnizar los perjuicios ocasionados. 
Queda prohibida la importación, al territorio de los Estados, de  residuos nucleares y   desechos tóxicos o informáticos, así como de todo elemento químico y biológico que pueda generar un daño ambiental. Queda prohibido, además, su posesión y uso 
ART 21.  Cualquier habitante podrá interponer, a fin de proteger los intereses difusos o colectivos, acción expedita y rápida de amparo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o privadas que afectaren el medio ambiente. Esa misma acción podrá interponerse contra cualquier otro agresor sea una persona física, un grupo de personas o una empresa, cualquiera fuese su tipo.  
ART 22. Esta Constitución reconoce los siguientes derechos civiles: a trabajar, a peticionar a las autoridades administrativas y judiciales, a organizarse y asociarse, a reunirse y  manifestarse pacíficamente, a enseñar y aprender, a usar y disponer de la propiedad, a proporcionar y recibir información periodística.
ART 23. Nadie puede ser privado de su propiedad, salvo que exista justa causa de utilidad pública, declarada por ley, en los casos y condiciones  por ella previstas, y mediante previa y justa indemnización.
ART 24. Se reconoce a los trabajadores, los siguientes derechos sociales: a condiciones dignas de trabajo, a una jornada adecuada y a una remuneración justa, a la estabilidad en el empleo y a la protección contra el despido arbitrario, al descanso, a la no discriminación y a la igualdad, a constituir  organizaciones gremiales, afiliarse, no afiliarse o desafiliarse, de conformidad con las leyes internas  sin que ello comprometa el ingreso a un empleo o su continuidad en el mismo.
Se reconoce a las organizaciones el derecho a la negociación colectiva, y a celebrar convenios colectivos de trabajo.
Todos los trabajadores, y las organizaciones sindicales tienen garantizado el ejercicio del derecho de huelga, conforme al orden jurídico interno, el cual deberá prever los mecanismos de solución de conflictos.
ART 25. La defensa en juicio de las personas y de sus derechos es inviolable. Toda persona tiene derecho a ser juzgado por jueces y tribunales, competentes , independientes e imparciales.
El acceso a la justicia es efectivo, debiendo prestarse asistencia jurídica  a las personas que carezcan de medios suficientes para litigar.
El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales o administrativas, y nadie podrá ser juzgado sino en base a una ley existente con anterioridad al hecho de la causa.
ART 26. Toda persona se presume inocente hasta tanto una sentencia judicial la declare culpable.
ART 27. Ninguna ley podrá tener efecto retroactivo, a menos que sea más favorable o permita consolidar o afianzar los derechos humanos.
No se puede incurrir  en responsabilidad alguna  por acciones u omisiones  respecto de las cuales no existía dicha responsabilidad según el derecho vigente en el momento en que hayan sido cometidas.
ART 28. Ninguna persona  puede ser obligada a declarar contra sí misma, ni podrá ser condenada sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgada por hechos por los cuales ya ha sido absuelto o condenado.
ART 29. Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo siempre que no exista otro medio judicial más idóneo contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares que en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por  esta Constitución, las Constituciones de los Estados Latinoamericanos, o las leyes.
ART 30. Los derechos y libertades garantizados  en esta Constitución son autoejecutables y  no admiten excepción alguna. La  reglamentación que fuera  necesaria en los ordenamientos jurídicos  internos ha de servir a un mejor ejercicio de aquéllos. Cualquier impedimento al respecto queda prohibido por esta Constitución.
Las disposiciones de la Constitución deben interpretarse sin poner en pugna  su contenido o  destruyendo  unas  con  otras. En el marco principista del Preámbulo ha de adoptarse como método  el que las concilie y deje a todas con valor y efecto, evitando así limitar  o suprimir los derechos y libertades mencionados.

Comentario
Ricardo González (h), San Isidro, pcia. de Buenos Aires 
Declaraciones, Derechos y Garantías constituciionales
56.Las Declaraciones son enunciados solemnes sobre cuestiones fundamentales, que refieren al Estado como tal, así como en sus relaciones internas y externas (por ej. Forma de gobierno, derechos que reconoce)
 Los Derechos, son las facultades que se reconocen a los habitantes del Estado, siendo denominados individuales, humanos o fundamentales.
Finalmente, las Garantías, son los medios , instituciones o procedimientos, que tienden a proteger los derechos subjetivos, llevando su eficacia al máximo.  (por ej. Defensa en juicio, acción de amparo, habeas corpus, habeas data)
Estos derechos, que se reconocen los textos constitucionales, no son más que la positivización de los derechos naturales.
Cabe aclarar que los mismos sólo son factibles en su ejercicio, durante la existencia de un Estado de Derecho, en el cual los atributos de los particulares pueden hacerse valer no sólo como una facultad  a su propia conducta, sino también como correlato  de una conducta que puede ser exigida a un tercero.
Derechos humanos, son todos los derechos subjetivos, que corresponden al ser humano como tal, involucrando entre ellos a los personalísimos, a los civiles, políticos, sociales , de incidencia colectiva, y también a todos  aquellos principios y criterios que la conciencia humana adopta como parámetros para dilucidar qué es lo justo y qué lo injusto.
57. A su vez, como ya expresáramos, estos derechos se encuentran inescindiblemente unidos a las garantías  en cuanto medios o instrumentos protectores de aquéllos.
Toda garantía tiene como presupuesto un derecho al que ampara y que al mismo tiempo, faculta al individuo a utilizarlas.
 Así como existe una multiplicidad de derechos que son innatos al ser humano y que pueden ser explícitos o implícitos, también existen variadas garantías, que incluyen no sólo la posibilidad de defenderlos en juicio, mediante el debido proceso legal adjetivo, sino que van más allá , incluyendo los caracteres propios de la forma republicana de gobierno, como son la soberanía del pueblo, la división de poderes, la igualdad, la legalidad, la periodicidad de los mandatos, y la independencia del Poder Judicial.
A ello debe añadírsele como máxima garantía el control judicial de constitucionalidad , derivado de la Supremacía Constitucional, mediante las vías idóneas pertinentes,  en tanto medio para encauzar el ordenamiento jurídico infralegal, dentro del marco constitucional y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, así  como  también la razonabilidad en la reglamentación de los derechos.
58.En este esquema el art 27 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos contiene lo que se ha dado en llamar “núcleo irreductible” (sin perjuicio de los recaudos que adopte cada Constitución) el cual comprende derechos y garantías que no pueden suspenderse de ninguna manera durante situaciones de emergencia que amenace la seguridad del Estado.
 Dice la norma en su inciso 2) que no se autoriza “la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos: 3.- Derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica, 4.- Derecho a la vida, 5.- Derecho a la integridad personal, 6.- prohibición de la esclavitud y servidumbre, 9.- principio de legalidad y de retroactividad, 12.- Libertad de conciencia y de religión, 17.- Protección a la familia, 18.- Derecho al nombre, 19.- Derechos del niño, 20.- Derecho a la nacionalidad, y 23.- Derechos políticos, ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos” habiendo resuelto la Comisión Interamericana mediante O.C. n| 8/87 que el Habeas Corpus no puede ser suspendido en ningún caso,  así como tampoco el amparo, de conformidad con la O.C. n| 9/87.
Y ello obedece precisamente a que los derechos esenciales del hombre tienen como “fundamento los atributos  de la persona humana, razón por la cual  justifican su protección internacional de naturaleza convencional, coadyuvante o complementario de lo que ofrece el Derecho Interno de los Estados Americanos “ (Preámbulo del Pacto de San José de Costa Rica)
Lo antedicho permite señalar que, si todos los Estatutos Constitucionales de los países latinoamericanos confluyen en una misma forma de gobierno, respetando el sistema democrático que ampara los derechos esenciales y garantías necesarias para su protección, así como los principios esenciales del sistema constitucional , ello generará una cobertura supraconstitucional  virtual, general y  naturalmente espontánea, que permitirá unir en un solo bloque  a los países de América Latina, dándole así la fuerza necesaria  para el desarrollo social, y consecuentemente económico y político para poder enfrentar de esta manera al resto del mundo globalizado.
“Todos los hombres, nacen libres e iguales  en dignidad y derechos, dotados como están por naturaleza, de razón y conciencia, deben conducirse fraternalmente los unos  con los otros. El cumplimiento del deber de cada uno, es exigencia del derecho de todos. Derechos y deberes se integran correlativamente en toda actividad social y política del hombre. Si los derechos exaltan la libertad individual, los deberes expresan la dignidad de esa libertad” (Preámbulo de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre) , reconociendo en consecuencia, el derecho a la vida, a la libertad, a la seguridad e integridad de la persona (art I), de igualdad ante la ley (art II), de libertad religiosa y de culto (art III) de libertad de investigación, opinión, expresión, y difusión (art IV), a la protección , a la honra, a la reputación personal y la vida privada y familiar (art V), a la constitución y protección de la familia (art VI), a la protección de la maternidad y la infancia (art VII) ,  de residencia y de tránsito (art VIII) , a la inviolabilidad del domicilio (art IX)  a la inviolabilidad y circulación de la correspondencia (art X), a la preservación de la salud y al bienestar (art XI), a la educación (art XII) a los beneficios de la cultura (art XIII), al trabajo y a una retribución justa (art XIV) , al descanso y su aprovechamiento (art XV), a la seguridad social (art XVI), de reconocimiento de la personalidad jurídica y de los derechos civiles (art XVII), de justicia (art XVIII) , de nacionalidad (art XIX), de sufragio y de participación en el gobierno (art XX), de reunión (art XXI), de asociación (art XXII) , de propiedad  (art XXIII), de petición (art XXIV), de protección contra la detención arbitraria (art XXV), de proceso regular (art XXVI), de asilo (art XXVII).
Esta enumeración  evidencia una vez más la amplísima gama de derechos que el Derecho Natural, concede al hombre y que el Derecho positivo plasma en la norma, lo cual implica además  que todo listado sólo puede ser enunciativo y no taxativo. Consecuentemente lo no declarado , no significa inexistente sino implícito.
Caracteres esenciales de los Derechos y Garantías
59. Tanto uno como otro deben ser amplios y universales, abarcando no sólo a los nacionales, sino también a los extranjeros, relativos, en tanto no son absolutos, sino que pueden ser reglamentados por el hecho de que el hombre no vive aislado , estableciendo relaciones en interferencia intersubjetiva, resultando para ello necesario, establecer un marco jurídico como valladar  al ejercicio de sus derechos.
Otra característica es la obligatoriedad, en tanto conforman normas operativas que funcionan per se, mediante  su aplicación directa e inmediata con independencia de las leyes que los reglamenten, siendo en principio jerarquicamente iguales, correspondiendo armonizarlos  en caso de conflictos , pero ello siempre bajo el prisma de la carta magna.
Somera clasificación de los Derechos Humanos
60. En primer término encontramos los derechos personalísimos, que son aquéllos más conexos a la persona,  vitalicios, necesarios y  esenciales, por cuanto son el sustento de los demás derechos;  no patrimoniales,  en la medida  que no es factible apreciarlos pecuniariamente, aunque su violación pueda generar una reparación económica, y finalmente irrenunciables e intrasmisibles.
Entre ellos el primero es el derecho a la vida, el cual es por su esencia un derecho implícito ya que el ejercicio de los derechos reconocidos expresamente, requieren necesariamente de él,  en tanto el hombre es el eje y el centro de todo el sistema jurídico, y un fin en sí mismo –más allá de su  naturaleza trascendente- por lo que su persona que es inviolable, constituye un valor fundamental con respecto al cual, los restantes valores tienen  siempre carácter instrumental.
De él derivan otros derechos íntimamente vinculados, como son: la integridad personal, tanto física como síquica, relacionado también con la salud, como estado completo de bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de  afecciones o enfermedades (cfr. Párrafo segundo del Preámbulo de la Constitución de la OMS)
Sucesivamente encontramos otros derechos dentro de la categoría de personalísimos, como el honor , la intimidad, y privacidad.
61 En otro orden debemos mencionar los derechos civiles, políticos, sociales y ambientales
Todos  los derechos , como ya expresara “ut supra”, se encuentran amparados por garantías procesales generales y especiales, que les permiten tener una cobertura judicial en caso de ser vulnerados.
 No debemos olvidar , que la garantía fundamental de todo ser humano y que permitirá el libre ejercicio de sus derechos, es el desarrollo social, en un Estado Democrático, donde se respeten los principios republicanos, como pauta básica para el crecimiento humano.

Fundamento constitucional normativo
62.Veremos a continuación la gama de derechos y garantías  reconocidos en algunas Constituciones Latinoamericanas, y la similitud  que entre ellas existe. Asimismo, mencionaremos la norma de cada país , en que se sustentan aquéllos, para lo cual hemos tomando en consideración las siguientes Leyes Fundamentales: República Argentina (1853 con la reforma de 1994), Bolivia (1967), Chile (1980 con la  reforma de 1994), Colombia (1991), Venezuela (1999), Paraguay (1992), Ecuador (1998) Uruguay (1967 con reformas hasta el año 1996), Perú (1993 con reformas hasta el año 2000), Brasil (1988 con reformas del año 2001), Méjico (1917)
Principio republicano y democrático: art 1, 39 y 40 de la Constitución de la República Argentina, arts 1 y 2 de la Constitución de Bolivia, art 4 de la Constitución de Chile, arts 1,2 y 113 de la Constitución de Colombia, art  1 de la  Constitución de Brasil, art 1 de la Constitución de Ecuador, art 40 de la Constitución de Méjico, arts 1 y 2 de la Constitución de Venezuela, art 1 de la Constitución de Uruguay, arts 1 y 2 de la Constitución de Paraguay, art 43 de la Constitución de Perú.
Sostenimiento del culto católico y libertad de cultos: arts 2 y 14 de la República Argentina, art 3 de Bolivia, art 19 de Chile, art 19 de Colombia, art 59 de Venezuela, art 5 de Brasil, art 5 de Uruguay, art 25 de Paraguay, art 23 de Ecuador, art 24 de Méjico.
Derecho de trabajar y ejercer industria, y comerciar: art 14 República Argentina, art 2, 22/27 Perú, art 5 Méjico, art 7 Bolivia, art 5 Brasil, arts 7 y 36 Uruguay, arts 25 y 26 Colombia.
Derecho de Peticionar a las autoridades: art 14 República Argentina, art 7 Bolivia, art 19 Chile, art 23 Colombia, arts 31 y 51 Venezuela, art 5 Brasil, art 30  Uruguay, art 40 Paraguay, art 23 Ecuador, art 2 Perú, art 8 Méjico.
Derecho de transitar y permanecer en el territorio del país: art 14 República Argentina, art 7 Bolivia, art 19 Chile, art 50 Venezuela, art 5 Brasil, art 37 Uruguay, art 24 Colombia, art 41 Paraguay, art 23 Ecuador, art 2 Perú, art 11 Méjico.
Libertad de expresión, de prensa y de imprenta. arts 14, y 32 República Argentina, art 5 Brasil, arts 23 y 81 Ecuador, art 7 Bolivia, arts 73/74 Colombia,  art 57 Venezuela, art 29 Uruguay, art 19 Chile, arts 26 y 29 Paraguay, art 2 Perú, art 20 Colombia, arts 6/7 Méjico.
Derecho de propiedad y derechos intelectuales: arts 14 y 17 República Argentina, arts 7 y 22 Bolivia , arts 58/61 Colombia, art 115 Venezuela, art 5 Brasil, arts 7 , 32/33 Uruguay, arts 23 y 30 Ecuador, art 19 Chile, art 2 Perú, art 27 Méjico.
Derecho de asociación y reunión: art 14 República Argentina, art 19 Chile, arts 37 y 38 Colombia, arts 52/3 Venezuela, art 5 Brasil, arts 38/39 Uruguay, arts 32 y 42 Paraguay, art 23 Ecuador, art 2 Perú, art 9 Méjico.
Derecho de enseñar y aprender : art 14 República Argentina, art 19 Chile, art 5 Brasil, arts 73/4 Paraguay, arts 66/79 Ecuador, art 27 Colombia, art 7 Bolivia, arts 98/111 Venezuela , arts 13/19 Perú.
Derechos de los trabajadores: art 14 bis primer párrafo República Argentina, art 7 Bolivia, arts 6 y 7 Brasil, arts 53/56 Uruguay, arts 86/94 Paraguay, art 35 Ecuador, art 19 Chile, art 53 Colombia, arts 87/97 Venezuela, arts 4/6 y 22/27 Perú.
Derechos gremiales (organización sindical, huelga, concertación de CCT) art 14 bis primer y segundo párrafo República Argentina, art 19 Chile, arts 39, 55 y 56 Colombia, arts 96/98 Paraguay, art 35 Ecuador, arts 8 y 9 Brasil, art 57 Uruguay, art 28 Perú.
Derecho de la seguridad social, protección familiar y a la vivienda: art 14 bis tercer párrafo República Argentina, art 1  y 19 Chile, arts 75/82 y 86 Venezuela, arts 40/3 y 45 Uruguay, arts 49/57 , 95 y 100 Paraguay, arts 5, 42, 44/46 y 51 Colombia, arts 37/41 y 55/61 Ecuador, arts 4/6 y 10/12 Perú.
Libertad. Prohibición de servidumbre y esclavitud: art 15 República Argentina, art 5 Bolivia, art 1 Chile, arts 17 y 28 Colombia, arts 44 y 54 Venezuela, art 5 Brasil, art 7 Uruguay, arts 9 y 10 Paraguay, art 23 Ecuador, art 2 Perú y art 1 Méjico.
Igualdad. Legalidad tributaria. No discriminación: art 16 República Argentina, arts 6 y 27 Bolivia, arts 23 y 34 Ecuador, arts 1y 19 Chile, arts 5, 13 y 43 Colombia, art 2 Perú, art 4 Méjico, arts 19 y 21 Venezuela, art 5 Brasil,  art 8 Uruguay, arts 44, 46/48 Paraguay.
Garantías procesales generales: juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso; juez natural, prohibición de juzgamiento por comisiones especiales, prohibición de autoincriminación, inviolabilidad del domicilio, correspondencia y papeles privados; detención ordenada por juez competente, prohibición de la pena de muerte, presunción de inocencia, non bis in idem, irretroactividad de la ley penal salvo que sea más beneficiosa: art 18 República Argentina; arts 9, 12, 14, 16, 17, 20 y 21 Bolivia, art 19 Chile, arts 11, 15, 28, 29, 33 Colombia, arts 3, 24, 26, 46/49 Venezuela, art 5 Brasil, arts 11, 12, 15, 20, 26, 28 Uruguay, arts 5, 11/18, 34, 35 y 36 Paraguay, arts 23 y 24 Ecuador, art 2 Perú, arts 13, 14 y 20 Méjico.
Derecho a la vida, y a la integridad personal: art 18 República Argentina, arts 1 y 2 Perú, art 7 Bolivia, art 19 Chile, arts 11 y 12 Colombia, arts 43 y 46 Venezuela, art 5 Brasil, art 26 Uruguay, art 4 Paraguay, arts 16/17 y 23 Ecuador.
Intimidad,  principio de legalidad y reserva, derecho de rectificación y libertad de conciencia: art 19 República Argentina, art 32 Bolivia, art 19 Chile, arts 15, 18, 20 y 21 Colombia, arts 58, 60 y 61 Venezuela, arts 9, 28, 33 y 37 Paraguay, art 5 Brasil, art 10 Uruguay, arts 23 y 81 Ecuador, art 2 Perú.
Igualdad de derechos para extranjeros: art 20 República Argentina, art 24 Bolivia, art 13 Ecuador.
Emergencia institucional. Facultades y límites: art 23 República Argentina,. Art 15 Bolivia, art 45 Venezuela, arts 1 y 29 Méjico.
Supremacía constitucional, y recepción de tratados internacionales en el derecho interno. Arts 31 y 75 inc, 22 República Argentina, art 5 Chile, art 4 Colombia, arts 7 y 23 Venezuela, art 51 Perú.
Derechos y garantías implícitos o no enumerados: art 33 República Argentina, art 3 Perú, art 35 Bolivia, art 94 Colombia, art 22 Venezuela, art 5 Brasil, art 72 Uruguay, art 45 Paraguay, art 19 Ecuador.

Imperio de la Constitución y del sistema democrático: art 36 de la República Argentina, art 9 Chile, y art 5 Brasil.
Derechos políticos: arts 37 y 38 República Argentina, art 19 Chile, art 40 Colombia, arts 62/70 Venezuela, arts 14/17 Brasil, arts 26/29 Ecuador, arts 2, 30 y 31 Perú, art 41 Méjico.
Derecho al medio ambiente sano. Derecho a la salud: art 41 República Argentina, art 19 Chile, arts 49 y 79 Colombia, arts 83/85 y 127/129 Venezuela, arts 44 y 47 Uruguay, art 6/8 y 68 Paraguay, arts  23, 42/46 y 86 Ecuador, arts 7/9 Perú, art 4 Méjico.
Derecho de usuarios y consumidores: art 42 República Argentina, art 78 Colombia, art 5 Brasil, art 51 Uruguay, art 38 Paraguay, arts 23 y 92 Ecuador.
Garantías especiales: habeas corpus, habeas data y acción de amparo: art 43 República Argentina, arts 18 y 19 Bolivia, arts 20 y 21 Chile, arts 27/28 Venezuela, art 5 Brasil, art 17 Uruguay, arts 30, 86/88 Colombia, y arts 81, 93/95 Ecuador.
Como puede apreciarse existe una notable similitud entre los cuerpos constitucionales de los países latinoamericanos, sin perjuicio de consagrar los mismos derechos contenidos  en los tratados internacionales, todo lo cual permitiría en el futuro, conformar  un ordenamiento constitucional supranacional, a fin de lograr una mayor unión de los territorios del continente americano.

Título II
De los derechos en particular

Sección Primera
Capitulo I
Reconocimiento de la persona
ART 31.  Los Estados integrantes de la Unión están  de acuerdo en reconocer los derechos, libertades y lineamientos que se enuncian en las Bases Generales  de la Constitución. La Unión no altera las competencias que tienen cada uno de los Estados Miembros  y que deriva de sus Constituciones locales.
ART 32. Todas las personas son iguales ante la ley  y conservan la nacionalidad como un atributo de la personalidad, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacionalidad, raza, sexo, religión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social, de manera que los poderes públicos han de tener en cuenta que los particulares que se encuentren en la misma situación deben ser tratados igualmente, sin privilegio ni favor.
ART 33. El principio de igualdad es uno de los valores superiores del orden jurídico y sirve como criterio básico para la producción normativa y su posterior interpretación y aplicación. El real sentido de la igualdad es colocar a los hombres en condiciones de poder acceder a  los derechos reconocidos constitucionalmente, lo que implica eliminar situaciones de desigualdad manifiesta y favorecer a los desiguales.
Art.34. Toda persona física tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica sin restricciones de ninguna naturaleza y, por ende, a que se le otorguen los documentos que acreditan su identidad, siendo obligación de los Estados  facilitarlos.
Será la única documentación personal requerible para trasladarse de un país a otro de la América Latina y el Caribe.
Comentario
Lic. María de Lourdes Delgado Granados, México
63.Un solo  Estado,  un sueño, una realidad
Un visionario vislumbró la unión de los Estados Latinoamericanos (Simón Bolívar, líder, conductor de los pueblos hacia la democracia y la libertad).
La Unión de los Estados latinoamericanos ha sido un sueño que hoy se puede realizar, por supuesto con el deseo de sus miembros y  con  la  ayuda de la comunicación.
La comunicación permite en un instante llegar a  lugares remotos, enterarse en  el mismo, del dolor, la tragedia,  conmoverse ante fenómenos extraordinarios allende el mar, de la pérdida  para la humanidad de un líder, como de un  Santo varón  y estar en el lugar como si estuviéramos ahí, hermanados ante  los acontecimientos. La tecnología ha ayudado en gran medida  al acercamiento. Hace algunos años poder comunicarnos con nuestros seres queridos  o amigos ubicados a  grandes distancias era costoso,  y por supuesto, en forma grupal no se pensaba;  ahora con el  avance de los medios electrónicos,  esto ha sido posible.
Mucho se ha hablado de la  "Gran Aldea",  de la globalización,  fenómenos principalmente económicos,  que  con la ventaja de la tecnología  ha permitido acrecentar  los mercados  y  también  la pobreza.
México, como otros  países latinoamericanos  ha celebrado varios tratados de libre comercio  y de ello mucho se ha hablado, si es bueno o malo,  si ha  ocasionado esto o aquello,  pero la situación de hecho es que, si es lo uno o  lo otro, los mexicanos estamos inmersos en él y precisamente  es necesaria  la unión de los países latinoamericanos ante las presiones de países de gran  poderío. México ha tenido que llevar a tribunales internacionales casos como el del Atún, entre otros, y a pesar de haberse ganado,  se ha hecho  caso omiso a la resolución.
Las presiones  también se ven reflejadas, en  las personas que  emigran, en busca de mejores alternativas y lo que encuentran es el rechazo social, discriminación, cacería a que se ven sujetos,  humillación.
Por otro lado, en el aspecto económico  los países con la idea de aumentar las finanzas públicas, admiten como inversionistas a empresas trasnacionales; sin embargo, los gobiernos no se ven favorecidos, pues esas empresas sólo instalan sucursales en los países que les reciben, llevando a otros las ganancias, toda vez que van a lugares que convierten en paraísos fiscales, pues con toda facilidad cambian el destino de sus empresas con los problemas subsecuentes; un ejemplo, lo tenemos varios países latinoamericanos y asiáticos, con las empresas maquiladoras.
Otro  problema que ha tomado grandes dimensiones y en el que se ven comprometidos todos los  países del mundo es el de los delitos  informáticos  o electrónicos,  teniendo diferentes denominaciones.
Estos delitos  que se ha dado en llamar de "cuello blanco", pues se dice  son cometidos por personas experimentadas, aunque   la realidad ha  demostrado que también niños genios y jovencitos,  con conocimientos de computación, han cometido aquéllos, unas veces por travesura y otras no tanto, al ocasionar problemas mundiales esparciendo virus, que dañan la economía, a veces de empresas y otras de los propios gobiernos.
Estos ilícitos , si bien, tienen gran trascendencia mundial, pero existen otros, que no debe permitirse que existan y ellos instan a los países del orbe a impedir que éstos se sucedan, o cuando menos que se desarrollen en la medida en que se están dando en la actualidad; estos son los de pornografía infantil, delitos sexuales, a través de los equipos de cómputo, en los que están implicados menores, perdón más bien, se abusa de ellos en este tipo de delincuencia, en el que sobrepasan las fronteras y los daños que se ocasionan incumben  a la comunidad internacional.
Como puede apreciarse, no hay comparación con el daño que se ocasiona a la comunidad infantil. Existen otros delitos no menos dañinos, más nunca de la  dimensión de los mencionados, a los que también se les ha denominado informáticos  o electrónicos, aquéllos que tienen que ver con los derechos de autor o  de propiedad intelectual.
Estos datos proporcionados permiten concluir  que no importa la nacionalidad  del delincuente, lo importante es que no  quede impune, que entre más relaciones existan entre los pueblos del orbe, mejor se podrán resolver los problemas,  pues  para poder perseguir este tipo de delitos que cruzan las fronteras es necesario trabajar unidos, y toda vez que el delincuente pasa las fronteras sin ninguna legitimación, es necesario  que la justicia permita abrir fronteras  para que esos casos sean juzgados, sin importar la nacionalidad del delincuente, también es necesario que los abogados, puedan revisar, defender, en su caso,  o estar al pendiente del desarrollo de estos delitos sin importar la nacionalidad que se tenga, por supuesto, trabajando en reciprocidad los profesionales de uno y otro país  y no nada más en la materia legal que es el caso de que se trata, sino también de otras profesiones.
En la actualidad no es posible pensar  en diversas legislaciones como países existen, pues esa diversidad impide la  aplicación de la ley  y por lo mismo la impunidad.

Comentario
Adela Pérez del Viso de Constanzo, San Luis

Derecho a la Vida. Pena de muerte. Desaparición forzada
64. El artículo propuesto tiene su origen en el Convenio Europeo de Derechos humanos (artículo 2.1.), en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (artículo I), y en la Declaración universal de los Derechos Humanos, artículos 3 y 12.
Este Derecho a la Vida es el primero y más importante de todos. La norma así redactada reconoce esta prerrogativa del ser humano, desde el momento de su gestación. Se trata de una norma autoejecutiva, pragmática, que no necesita ninguna ley especial para entrar en vigencia en los Estados parte.
En lo referente a la prohibición de la pena de muerte, responde a la tendencia actual de la Comisión interamericana de Derechos humanos, dado que más allá de la redacción original del Pacto de San José de Costa Rica (que admitía la prosecución de la pena de muerte en los Estados que la tuvieran), se aprobó en 1990 en Paraguay un Protocolo Adicional (Paraguay, 04-06-1990) con la redacción aquí propuesta, y en la idea de que en América hay ahora suficiente conciencia sobre la necesidad de prohibir totalmente la pena de muerte.
Respecto de la Desaparición forzada de personas: Como sabemos, éste es el eufemismo usado para la modalidad del rapto, prisión no registrada, tortura y muerte final y oculta de personas, puesta en práctica en varias partes del mundo, y en especial en América del Sur.
La Comisión interamericana de Derechos Humanos se ha ocupado de este tema de manera profusa desde la década de 1980 en adelante y ha reclamado la necesidad de revertir este flagelo.
La Asamblea General de la OEA, en su resolución AG/RES 443 (31-10-79) declaró que esta práctica es una afrenta a la conciencia de los pueblos del hemisferio. Y en la Resolución 510/1980 y 618/80 se pronunció afirmando la necesidad de que todos los países:
**pongan fin inmediatamente a estas violaciones.
**establezcan un registro de todos los detenidos, que deben ser individualizados.
**realicen esfuerzos concretos y comprobables para determinar la situación de los desaparecidos y de todas las personas privadas de su libertad.
Posteriormente, en 1983, la Asamblea General de la OEA declaró a las desapariciones forzadas de personas, un CRIMEN DE LESA HUMANIDAD. De allí que así lo hemos incluido en este articulado.

Derecho a la personalidad jurídica
65. La disposición, aunque un tanto redundante, significa que no puede haber un ser humano a quien no se le reconozca el caracter de ser sujeto de derecho.
Nos parece que un país, y un continente, que desee sumar fuerzas al empuje común nacional, que busque el bien de sus habitantes, que ponga las riquezas del Estado al servicio de su población y no de burocracias inútiles o de intereses extraños, no puede cobrar el más mínimo aforo para integrar un bebé recién nacido, cualquiera sea su condición económica, al mundo privilegiado de los sujetos de derecho. Él TIENE ese derecho, derecho a ser inscripto, sin restricción alguna.
La situación de indocumentado resulta particularmente grave en el caso de algunos grupos de personas cuando carecen totalmente de identificación; las trabas y obligaciones que los Estados imponen resultan verdaderamente lesivas para el ejercicio concreto de los derechos, tales como en el caso de personas del grupo gitano, o los llamados espalda mojada, los refugiados, etc que por carecer de documentos no pueden acceder a servicios básicos de salud, educación y seguridad.

Prohibición de las torturas
66. Conforme Juan Carlos Hitters (en Derecho Internacional de los Derechos Humanos tomo II, Sistema interamericano, Ediar. Bs.As., 1993. pg. 125), todo acto contrario a la integridad física, psíquica y moral de las personas, como también las torturas, penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes, son todos delitos contra la humanidad, y conforme la Corte Interamericana de Derechos Humanos, más allá de ningún texto convencional que esté o no vigente, la doctrina y la práctica internacionales los han calificado con ese apelativo. Considera con otros autores que este flagelo no necesita en el derecho internacional, una tipificación especial para ser castigado como delito, y por ello no se aplica el principio del "nullum criminis" (es decir, el principio de que sin "tipo penal" no hay delito). Esta es la concepción que permitió la condena de los casos de Nuremberg.
Aclaramos también que se considera trato degradante a la actitud que tiene en miras envilecer o deshonrar al ser humano, aunque no implique un castigo personal directo o frontal.
Ahora bien, más allá de las declaraciones de derecho, de la conciencia de que se trata de un delito de lesa humanidad, imprescriptible, etc. etc., surge a veces un problema "de infraestructura", un doméstico problema probatorio, que impide en primer término que los culpables de los actos de tortura y degradación humana sean imputados y juzgados, y en última instancia, que dicho castigo funcione como un elemento de prevención de la tortura. Es que el principio de inocencia provoca que, al no determinarse en las unidades de prisión quién fue concretamente el que aplicó la tortura, la misma quede impune.
De allí que propongo las siguientes medidas, las cuales tienen que tener carácter auto aplicativo para evitar convertirse en letra muerta:
a) La obligatoriedad, desde la firma misma del Convenio de la confederación, de que todos los miembros de las "fuerzas del orden" lleven la correspondiente identificación. Caso contrario, se considerará que no actúan en el ejercicio de sus funciones. De esta manera, cuando una persona sea privada de su libertad, podrá tener alguna posibilidad de tomar debida nota de quién lo hace, el cual a partir de allí será prima facie responsable de su integridad física.
b) La "responsabilidad objetiva" llevada al ámbito de quienes tienen la facultad de recluir una persona: Privada de su libertad, la integridad física de una persona pasa a ser responsabilidad exclusiva de quien o de quienes (en el caso v.g. de una Comisaría determinada) lo hicieron, y comprobada alguna lesión de cualquier tipo, se presumirá prima facie la obligación de responder de los mismos, salvo que se demuestre fehacientemente la culpa de la víctima o de un tercero por quien no tienen que responder.

Sobre la prohibición de trabajos forzados
67. Forma parte del estudio del derecho a la integridad física de las personas, la necesidad de analizar que las personas no sólo no pueden ser dañadas sino tampoco obligadas a realizar actividades o acciones de carácter forzado o contra su voluntad.
Las penas privativas de la libertad deben tener como finalidad esencial la reforma y readaptación social de los condenados. Es la teoría de la "humanización del derecho penal y de la pena", que tiene como fundamento último la dignidad de la persona. Sobre este acápite se pronunció el "Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y tratamiento del Delincuente" (Ginebra, 1955), como también, obviamente, el Pacto de San José de Costa Rica.

ART 31.  Los Estados miembros de la Unión están  de acuerdo en reconocer los derechos, libertades y lineamientos que se enuncian en las Bases Generales  de la Constitución. La Unión no altera las competencias que tienen cada uno de los Estados Miembros  y que deriva de sus Constituciones locales.
ART 32. Todas las personas son iguales ante la ley  y conservan la nacionalidad como un atributo de la personalidad, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacionalidad, raza, sexo, religión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social, de manera que los poderes públicos han de tener en cuenta que los particulares que se encuentren en la misma situación deben ser tratados igualmente, sin privilegio ni favor.
ART 33. El principio de igualdad es uno de los valores superiores del orden jurídico y sirve como criterio básico para la producción normativa y su posterior interpretación y aplicación. El real sentido de la igualdad es colocar a los hombres en condiciones de poder acceder a  los derechos reconocidos constitucionalmente, lo que implica eliminar situaciones de desigualdad manifiesta y favorecer a los desiguales.
Art.34. Toda persona física tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica sin restricciones de ninguna naturaleza y, por ende, a que se le otorguen los documentos que acreditan su identidad, siendo obligación de los Estados  facilitarlos.
Será la única documentación personal requerible para trasladarse de un país a otro de la América Latina y el Caribe.

Capítulo II
Derecho a un nivel de  vida adecuado
ART 35. La Unión garantiza, mediante un adecuado modelo de desarrollo sustentable, el derecho de todo hombre a un nivel de vida adecuado. 

Comentario
Eugenia Bona, San Luis
Trabajo y calidad de vida
68. El hombre, desde los comienzos del mundo, ha trabajado para satisfacer sus necesidades.
No obstante ello, el tema de la calidad de vida en el trabajo es un tema de reciente análisis.
Podemos citar que, en la época de la Revolución Industrial, la calidad de vida en el trabajo era un tema no considerado.
Así, los abusos cometidos en relación al trabajo de mujeres y niños, las jornadas excesivas, las deficientes condiciones de los lugares de trabajo.
A principios del siglo XX, con el fordismo y el taylorismo, se comenzó a trabajar sobre una organización sistemática del trabajo, que redundara en eficiencia, calidad y productividad.
El término calidad de vida en el trabajo (Quality of word life) tuvo sus orígenes a fines de los años ´60 y comienzos de los ´70, cuando empresas de importancia como Ford, General Motors, etc, comenzaron a aplicar esta filosofía.
Algunas de las pautas que se deberá tener en cuenta en este tema, es que se trata de incrementar la productividad, pero respetando y mejorando la calidad de vida del obrero, brindándole ocasiones de desarrollo personal. Adquiere trascendencia la motivación del obrero, con retribuciones justas, que en nuestro país no es nada más que respetar el principio constitucional del art. l4 bis.
También deben cuidarse las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo, para que el empleado se encuentre en un ámbito seguro, con elementos de protección necesarios, cumpliendo con el principio de indemnidad del derecho del trabajo.
El empleado debe sentirse apoyado por los cuadros directivos, con posibilidad de cooperación entre ambos, que permita al empleado crecer y ascender.
Esta es la base para vencer el tema de la rutina y la mecanización en el trabajo, que producen resultados negativos a nivel de rendimiento y eficiencia.
La empresa debe buscar medios de motivación otorgar seguridad en el empleo, posibilidades de capacitación, y consecuentemente, de ascensos, que garanticen la movilidad laboral y el desarrollo personal.
69. La Declaración Universal de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas establece que "toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones dignas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo", siendo el objetivo de la OIT promover las oportunidades para que todos los individuos puedan obtener un empleo decente y productivo, en condiciones de libertad, equidad, seguridad y dignidad humana.
Siguiendo al Dr. Capón Filas, podemos decir que los trabajadores incorporan a la empresa su proyecto. De allí que su permanencia en la relación no puede quedar librada a la simple decisión del empleador, quien, mediante el despido sin causa, dispone no sólo del puesto de trabajo sino que incide en la vida personal y familiar de aquellos.
La calidad de vida en el trabajo está directamente vinculada con las condiciones y medio ambiente de trabajo (CyMAT), que constituyen un conjunto que obra en la realidad concreta de la situación laboral.
La Conferencia General de la OIT en l975, formuló un pedido para la confección de un programa internacional para las condiciones y medio ambiente de trabajo (PIACT), cuya meta es estimular a los estados miembros a fijar objetivos concretos y mejorar la CyMAT.
Responde a principios básicos, tales que el mejoramiento de las CyMAT constituye el elemento esencial en la formación de la justicia social.
Si bien se ha objetado que el mejoramiento de las CyMAT lleva aparejado el aumento de costas, al modificar sistemas, adoptar nuevas tecnologías, etc, estos costos se recuperan con el aumento de eficiencia y productividad que se obtiene, y su mejor calidad.
También debemos observar que al transferir tecnologías, deben las mismas ser adaptadas a la condición de realidades locales.
"Las labores realizadas integran la cultura y se reflejan en la esfera personal familiar.
La historia del país, sus experiencias acumuladas, su proyecto, interesan al derecho laboral, ordenamiento existencialmente situado aquí y ahora, pero proyectado hacia delante en el Mercosur como posibilidad convocante, importa especialmente.
Dicho proyecto debe asumir la realidad social. Ante ella es desplazado el ordenamiento extranjero como modelo para aplicar por ser diferente la cultura.
De cara al futuro, surge el imperativo de construir desde las propias raíces un ordenamiento que responda al ethos cultural y al imaginario colectivo. De allí el necesario modelo para armar" (Dr. Rodolfo Capón Filas, D. Laboral).
Comparto las premisas de la teoría sistemática del derecho laboral, la cual considero herramienta eficaz para defender los derechos de los trabajadores y proteger su calidad de vida, defendiendo así el derecho al trabajo decente, que es premisa fundamental de esta disciplina, y al respecto me remito al art. 58 de la Constitución de San Luis, que dice: "Todo habitante tiene derecho al trabajo y a la libre elección de ocupación. El trabajo es considerado como actividad básica para satisfacer necesidades espirituales y materiales de la persona humana, de su familia y en la construcción el bien común".-

 

 

Capítulo III
Prohibición de la esclavitud y de la servidumbre
ART 36. En la Unión no hay esclavos. Los pocos que hoy existen quedan libres desde la jura de esta Constitución.
Todo contrato de compra y venta de personas es un crimen de que serán responsables los que lo celebrasen, y el escribano o funcionario que lo autorice. Y los esclavos que de cualquier modo se introduzcan quedan libres por el solo hecho de pisar el territorio de la Unión.
Se prohíbe la servidumbre y la trata de personas en todas sus formas y en todos los ámbitos. No se debe someter a las personas a trabajos forzosos. Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador. Ningún menor de 14 años podrá ejercer ocupación alguna que ponga en peligro su integrada física y moral o que de algún modo afecte su calidad de vida. 

Comentario
Hernán Ramiro Benítez, San Juan
70. En Marruecos, supo contar la Dra. Ferreiros, visitando una curtiembre que existía, habían grandes pozos, donde se ponía el cuero del animal en el fondo del mismo y los trabajadores saltaban desde el borde para poder ablandarlo, una y otra vez sin descanso, a lo que ella preguntó cuál era el régimen de jornada laboral, a lo que el encargado respondió, usted pregunta por si se cansan?, “¡no se haga problema! estos hombres viven como hasta los 40 años, el secreto es que les doy de comer alcaparras con miel...” esto no es  un cado aislado de una realidad existente del mundo actual.
En los albores del siglo XXI y a pesar de los numerosos progresos de la ciencia y la cultura, muchas personas en el mundo se encuentran reducidas a servidumbre.
De acuerdo a un informe de la OIT (abril 2005) en el mundo más de 12 millones de personas en virtual esclavitud La mayoría viven en Asia y en la región del Pacífico. La “esclavitud” de estas personas produce unos 32 mil millones de dólares de "beneficios" anuales a los explotadores, indicó la OIT en el documento titulado "Una alianza mundial contra el trabajo forzado".
”El trabajo forzado representa la otra cara de la globalización y niega a las personas su dignidad y derechos básicos'' (Juan Somalia dixit)
Unos 9,8 millones de personas en todo el mundo son explotadas por empresas privadas, mientras que 2,5 millones son obligadas a trabajar por los Estados o por grupos militares rebeldes. Un quinto del total es sometido al tráfico de personas de un país a otro.
La Asociación Americana contra la Esclavitud calcula que 27 millones de personas sufren diversas formas de sometimiento: trabajo forzoso, tráfico de mujeres y niños y explotación infantil son sólo algunas de ellas. En América Latina, mas específicamente en Brasil, Bolivia y Perú, hay 1,3 millones de trabajadores que son tratados como esclavos en la tala ilegal de árboles, en la agricultura y en la extracción de minerales. En el chaco boliviano unos 7.000 trabajadores indígenas guaraníes trabajan en condiciones de servidumbre, donde incluso tienen que llevar el mismo nombre del patrón, dijo la OIT. Perú registra 30.000 personas  que realizan trabajos forzosos, principalmente en la tala ilegal de árboles y extracción informal de minerales.
Los países latinoamericanos y caribeños son ricos por sus recursos naturales y por su potencial poblacional y creativo, sin embargo, sus poblaciones cada día que pasa viven en condiciones deplorables y esto tiende aumentar cada vez más las situaciones de esclavitud y servidumbre.  En el continente americano confluyen varios factores de esta llamada esclavitud moderna, podemos nombrar la pobreza como eje principal del flagelo, la discriminación clase-raza, porque en América somos mestizos, multiculturales y constituimos el continente con mayor mezcla cultural y de pueblos de toda la historia de la humanidad. Entre los pueblos que se mezclan nombramos a los europeos, los indígenas, los africanos e incluso importantes grupos asiáticos.
Los mas afectados son lo afrodescendientes y los indígenas
Esta esclavitud moderna se ha convertido en una pesadilla para generaciones de aborígenes, como por ejemplo más de tres mil guaraníes del Chaco colindante con Paraguay, que laboran para terratenientes de la zona en condiciones infrahumanas.
En Brasil , la pobreza extrema y la impunidad se unen para perpetuar la esclavitud, oficialmente abolida en 1888, donde en el campo las explotaciones se da para los trabajadores agrícola-ganaderos, y en la ciudad en el mundo de la prostitución.
En Ecuador , el  constante trabajo en el campo o en las ciudades es el ingrato destino de más de un millón de niños. En el sector rural -donde vive el 41 por ciento de la población total del país- 671.318 menores contribuyen a la economía agraria, de acuerdo con una investigación adelantada por el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos (INEC). El resto de 1.056.000 niños, o sea 384.682, se desempeñan en las ciudades.
En Perú, la mayoría de las empresas mineras mantienen a los "hombres topos" —como se autodefinen los mineros— bajo la modalidad de contratos a plazo fijo para evitar pagar beneficios sociales.
La esclavitud finalizó en América, pero no hay país integrante del continente que haya hecho un verdadero proyecto socioeconómico y político coherente para que esas grandes masas de trabajadores que padecen situaciones laborales semejantes a la esclavitud, puedan jugar adecuadamente el papel que les corresponde en el seno de sus derechos afectados.
En cuanto a las legislaciones de los países latinoamericanos que combatan los abusos en los  derechos laborales, reconocidos en numerosas declaraciones y convenciones internacionales, son letra muerta para muchos gobiernos.
En el ámbito mundial se hace más imperiosa la necesidad de la intervención activa de los pueblos para forjar una nueva matriz más pacífica, democrática y más justa de las relaciones entre las naciones. Se requiere reconstruir un programa integral de cooperación Norte-Sur.
Los estados integrantes de cada continente, el Americano entre nosotros (Subdesarrollado) deben crear mecanismos de integración y complementación para lograr espacios de solidaridad tendientes a la lucha permanente de políticas que avasallen derechos primarios como la libertad.
 “No basta para alcanzar el fin deseado, ordenar una cosa, ni que la ley tenga una hoja bien afilada para que el golpe vaya directamente al corazón; el golpe más tremendo, si el adversario lo evita, no es más que un sablazo en el agua". (Rodolfo von Ihering dixit)

 

Capítulo IV
Prohibición de las torturas y de los acosos
Art. 37. La Unión es un lugar existencial seguro para el hombre. Por ello prohíbe en su territorio las torturas y los acosos en cualquiera de sus formas. Interesará a los Estados miembros para que con el mayor rigor posible persigan penalmente tales conductas si se manifestaren, porque se consideran delitos contra la humanidad.
Cuando una persona esté a disposición exclusiva de un órgano de poder determinado y/o unidad de seguridad o punitiva, determinados los daños en su integridad física, se presumirá la responsabilidad de dicho órgano de poder o unidad de seguridad, hasta que se pruebe fehacientemente la autoría de una tercera persona por la cual no tiene que responder, o bien, de la víctima.
Los órganos policiales o militares, para considerarse que actúan en la esfera de sus funciones, deberán llevar sobre su uniforme un gafete con su nombre y apellido y su grado o función en la fuerza respectiva

Capítulo  V
Prohibición de ajustes estructurales deshumanizados

ART 38. Queda prohibido a los Estados miembros de la Unión  dictar y aplicar políticas de ajuste o reordenamiento en el sistema económico, que importen la exclusión sociocultural de parte de su población o de una  persona individual.
 Los Estados miembros deberán organizar todas las variables macroeconómicas que conforman el sistema económicosocial de modo tal que garanticen el acceso y ejercicio efectivo de los derechos humanos a todos los habitantes de su territorio e impidan  acumular riqueza a costa del empobrecimiento de algún sector de la población.
El endeudamiento de un Estado miembro, la utilización del empréstito y las condiciones para su cumplimento deben garantizar a la generación actual y a las venideras  un modelo de desarrollo que se sustente en principios de ecología social y ambiental.
Es derecho de los pueblos y  de los Estados  a desconocer la deuda ilegítima contraída por sus representantes y a limitar las condiciones de su cancelación cuando éstas violen las prescripciones dispuestas en este artículo.

Comentario
Darío Cocetta, Berisso
El ajuste como continuidad de la dependencia
I.Introducción
71.El territorio americano ha sido objeto de políticas de exterminio y disciplinamiento de sus pueblos, y de extracción violenta de sus riquezas , similares a las sucedidas en otras partes del planeta.
La lectura de la norma constitucional para América Latina y el Caribe que propone el Equipo Federal Trabajo reconoce en esa continuidad del tiempo colonial al “ajuste estructural” como forma central que ha adoptado el sometimiento de la región, llevada a cabo a través del condicionamiento de las políticas socioeconómicas de los Estados nacionales.-
La entrada en vigencia de los acuerdos de Bretton Woods , la crisis del petróleo y de la deuda externa del tercer mundo , y la contrarrevolución neoliberal y la pretensión del cambio estructural de los ‘90 , moldean las etapas y el cenit ideológico y existencial de esta práctica política , con las particularidades y consecuencias que este modelo guarda para la periferia. Las medidas del ajuste variarán en el tiempo, y dependerán de las circunstancias históricas y geográficas de cada estado. Ajustar, en estas "orillas", es someter al condicionamiento inducido por las entidades internacionales de crédito (FMI y BM), los bancos comerciales y entidades financieras de los países pertenecientes al G7, a cambio de su respaldo en el cumplimiento de los compromisos financieros. El concepto de ajuste, se encuentra definido por las sucesivas matrices neoclásicas producidas en los países centrales , dando las normas macroeconómicas a adecuar. Durante el tiempo de la crisis de la deuda  el “ajuste” ordenó las medidas económicas con una prioritaria orientación hacia la balanza de pagos , hacia la contracción de las importaciones y el logro de excedentes comerciales para cancelar parcialmente el pago de la deuda .Hacia fines de los ochenta , y ya en los noventa , se buscará directamente el cambio de las condiciones básicas de la economía regional , poniendo en marcha lo que se conoció como consenso de Washington (apertura, privatizaciones, desregulación de sistema financiero, de los mercados de bienes y del régimen laboral).Se hablará entonces abiertamente de “ajuste estructural”. 1.

72. Culturalmente el orden de sus elementos es diferente y siempre que las escasas condiciones históricas mundiales lo permitieron en esta región, se retornó al mismo. A otro orden, donde la economía como instrumento fundado y no fundante, deba encontrarse subordinada a los elementos culturales y sociales (desde la valoración ética) de los pueblos americanos; y la Carta constitucional debe dejar claro el límite que impida una organización social que detrás de cualquier ideología economicista permita el genocidio social (programado o negado) y la pérdida para siempre en cada hombre y mujer , y en cada generación , de los derechos humanos necesarios para construir una sociedad mas justa.

II. El uso de la fuerza y la soberanía del mercado
73. Lejos de las asépticas y categóricas especulaciones académicas, tan caras a las visiones liberales, sólo la violencia planificada extraterritorialmente (hoy en vías de lograr el total esclarecimiento del pasado reciente) y ejecutadas en nuestra tierra por las oligarquías herodianas que la habitan, permitió, con el auxilio de las fuerzas armadas, su entronamiento. Los propios interesados en perpetuar este “statu quo” económico ortodoxo, aspiran a producir un debate ideológico (principalmente desde los medios de comunicación), que niegue las consecuencias socioeconómica que produjeron sus últimos treinta años de vigencia; pero además , frente a la muerte planificada (política y social) que la mentó y sostuvo , lograr que el paso del tiempo pueda vencer al desprecio y la memoria popular.

74. El ajuste estructural va más allá de la simple imposición de una serie de políticas macroeconómicas a nivel nacional. Representa un proyecto político de transformación social a nivel mundial. Hacer del planeta un "patio de objetos" 2 y negocios, sin necesidad del "hombre político" , ni interés por la "cosa pública"  para que sean obedecidos sin resistencia los mandatos de las empresas transnacionales.
La situación se ve agravada ante la disputa real , que por su primogenitura , sufre en estos tiempos de crisis de modernidad la construcción histórica-política del Estado–Nación. Es que los programas de ajuste estructural , no son neutros en este sentido y sirven para facilitar un direccionado proceso de mundialización. La seductora idea de exportar para salir de la crisis y lograr una mayor integración a los mercados mundiales, desatendiendo al mercado interno , no es inocente  ; al reducir la función del Estado en la planificación nacional , permite que las fuerzas del mercado (capitalismo financiero internacional y las empresas transnacionales)  influyan en el perfil de desarrollo de cada país.  En este punto puede observarse de modo nítido cómo el ajuste estructural responde a una etapa de la evolución del sistema capitalista, donde se enfrenta sin máscaras un poder económico concentrado mundial, que -reviviendo el interminable discurso de la sociología- pretende y logra imponer a los Estados, desde su interés, el límite de lo que debe ser entendido como legal. 3 Tierra adentro de este límite , manda la acumulación , y subordinada a ella queda la vida, la salud, la dignidad y el sueño de los hombres.

75.La norma constitucional  proyectada para América Latina y el Caribe  rescata y prioriza el lugar que debe ocupar la política en nuestra sociedad. Frente a un escenario mundial que presencia la aparición de nuevas formas de servidumbre y esclavitud bajo el signo del mercado y las empresas trasnacionales, emite  una respuesta hominizadora. Plantea garantizar a las grandes mayorías el acceso a condiciones dignas de existencia, como paso inescindible de su condición de ciudadano; y deja en manos de la política -el pueblo y el Estado- la construcción y control del modelo socioeconómico. 4

III. La centralidad del endeudamiento externo
76. La utilización del endeudamiento como instrumento de dominación económica , tenía ya carta de ciudadanía en el continente, cuando a principios de los años ’70 se transfieren a la región (como en otros lugares del globo) un flujo abultado y sostenido de capitales financieros que renovará y reforzará el lazo de dependencia y postergación. La deuda que contraen los Estados –y los grupos económicos locales, que transferirán posteriormente su pasivo al Estado- su pago y el de sus servicios, y la relación proporcional que guardan con su producto bruto, la ubican como variable central por muchas generaciones en el sistema socioeconómico de cada país.

77. La  Carta constitucional en su texto regula sus elementos esenciales  de modo tal que garantice su existencia como instrumento de económica política , al servicio de quienes sufren y quienes van a sufrir para cancelarla: las generaciones de hermanos latinoamericanos, nuestros hijos, y no de los enclaves que existen en el territorio
Los préstamos internacionales son acompañados –desde siempre- por exigencias que favorecen a sus otorgantes. Desde allí que la norma reconoce en el empréstito lo que resulta ser un instrumento de dominación para ejercer y consolidar un espacio geopolítico, que facilita la concentración y trasnacionalización económica y la alteración sustancial y regresiva en términos de productividad y crecimiento (en algunos casos desaparición) de su aparato productivo, lo que exige su regulación. El acceso al crédito internacional –vital para sostener el modelo capitalista periférico- , obligó –en términos de soberanía- al condicionamiento primero, y a la renuncia después , al uso de los resortes del estado nacional para direccionar sus decisiones políticas. El estudio de la deuda y su condicionamiento, señala la matríz de organización socioeconómica impuesta para la región. El violento control social  sumado a la degradación perenne en que nos han sumido, permiten comprender la fotografía de época. Pero el estudio de esta matríz nos dará también, los sectores responsables , los beneficiados y los perjudicados en este desastre. Reuniendo por ello todas los códigos y enumeraciones para formular la reparación integral del daño causado.
78. En un tiempo globalizado como el que vivimos, ha adquirido relativa validez sostener la irresponsabilidad individual y colectiva de quién solo se supone espectador y no protagonista. La sola coexistencia obliga ante la mutua dependencia a asumir la parte de  responsabilidad que corresponde a cada uno en el todo y recrear un orden justo entre estas relaciones  evitándolas tomar como un hecho dado. Una justicia, que, lejos de la escasez que ofrece la disculpa y el perdón de quién tenemos enfrente, se funde en el respeto y reparación del dolor que sufre el tercero que se encuentra ausente. Ese tercero espera y debe tener justicia y reparación frente al saqueo sufrido. 5

IV.Genocidio social y conducta transformadora 6
79.Todos no somos iguales ante las inequidades evitables de la vida y toda forma de exclusión ha de ser erradicada de la tierra. Nuestro territorio y nuestra gente muestran sin pudor las marcas que dejan 500 años de ocultamiento cultural y sojuzgamiento material y espiritual, a favor de los sucesivos poderes dominantes (nativos y foráneos) que han diseñado los “modelos económicos” aplicados por los gobiernos de la región. La exclusión no es más que la consecuencia inevitable, enorme y endémica, que hoy sigue uniendo la condena a la piel y al olor de la pobreza, a las diferencias que propone el sexo  pero que también discrimina a la dignidad del amor a lo propio y a lo entendido como justo.

80.Todo modelo productivo tiene su propia ley de población. Nuestro tiempo y nuestro suelo y la organización socioeconómica que pretende imponerse desde los centros mundiales también. 7 La planificación previa y el desdén por los costos sociales de su aplicación, muestran su mandato: el rostro de la marginalidad y la exclusión social para las grandes mayorías. En realidad siempre lo mostraron ¿O acaso ya la Irlanda de mitad del siglo XIX no sufría también las consecuencias del modelo? 8
Estamos frente a un genocidio social. La ferocidad de las cifras de la vergüenza están sobre la mesa. Nadie puede desconocerlas o negarlas. Quienes han vivido en esta tierra , no necesitan "copiar" y "pegar" de internet cifras escandalosas para la condición humana, pero lejanas al olfato y al temblor, para comprender la postración en que se encuentra inmersa nuestra gente , y el genocidio social que significa. Doblegar la muerte por causas evitables, suspender el hambre, evitar el regreso y extensión de enfermedades que sólo habitan en la pobreza , erradicar el analfabetismo, impedir que los mapas de exclusión educativa se calquen sobre los mapas de distribución de ingresos , dar trabajo y respetar la dignidad, no es un dilema académico , es una cuestión de estado. Todos no somos iguales , y es obligación del constituyente y derecho del pueblo que lo sostiene , "mezclar y dar de nuevo".Dar de nuevo los nombres y dar nuevas suertes. El derecho constitucional social , que fue vislumbrado en tierras americanas, y nacido al calor de una revolución popular, recuerda -frente a agoreros e interesados- la fuerza indoblegable y mestiza de nuestros pueblos para construir su destino.

81.Todo genocidio necesita de una conducta idónea a tal fin, que por las dimensiones del desastre sólo pueden darse con planificación, poder y sostenimiento en el tiempo ; elementos perceptibles y corroborables. El valor que tiene el estudio sobre la deuda externa, y sus complementarios mecanismos de transferencia de ingresos (para dentro del territorio) y de servicios externos (para fuera del mismo) nos ha de acreditar el nexo causal entre las medidas de ajuste adoptadas y los perjuicios concretos sobre la población, traducidos en ingresos, alimentación y agua potable, salud, energía,  defensa del medio ambiente , servicios públicos, educación , acceso al resto de los bienes que garanticen una vida digna. La deuda y el resto de mecanismos complementarios de transferencia de ingresos, concentran todos los senderos que desembocarán en la confirmación  de existencia del genocidio social , y sus responsables. Tendrá el pueblo que decidir, si es el momento de detener el reloj colonial y tener su propio tiempo. 9 Suspender al genocidio, exigir internacionalmente su reparación y revertir la política de distribución de ingresos hasta lograr la garantía que fija la norma constitucional , son los instrumentos de que se han de valer los Estados , cuando las grandes mayorías adopten la decisión.
El genocidio tiene una desgraciada omnipresencia y permanencia en el tiempo. Ha sido desde la experiencia traumática de la post-guerra, y desde una visión eurocéntrica, condensado en la Convención para la prevención y la sanción del delito de genocidio .En ese momento y lugar, se inicia el camino hacia el esclarecimiento universal del imperativo. Su naturaleza penal  y el hecho que estas normas de invalorable importancia nacen promovidas por el bloque de países occidentales -beneficiarios y dependientes de la manutención de un sistema planetario de sometimiento y coloniaje , motivo central de las dos guerras mundiales- justifican un grado de indeterminación que ostenta con relación al concepto de minoría , y sobre todo con relación a los actos o mecanismos que sirven para consumarlo contenidas en su enumeración (art.II del Anexo A). Nuestra realidad y la experiencia dejada, permite reconocer como clara causal a la planificación económica (el ajuste estructural deshumanizado) ; la que de ser asumida por un nuevo derecho de gentes (en los tiempos de globalización) en gestación , ha de marcar favorablemente con el sufrido cuño del sur y del este del planeta los destinos de la especie. La consolidación de una creciente condena internacional a los efectos nocivos de estas políticas, ya  viene abriéndose paso.
V.Conclusión
82. Debemos proyectar un modelo de desarrollo sostenible en el que erradiquen las injusticias y se impidan los ajustes. 
VII. Notas
1.Capón Filas , Rodolfo Ernesto, El nuevo derecho sindical argentino , 1ª. Edición  Librería Editora Platense, pár.117
2.Kusch, Rodolfo G. América profunda, Editorial Bonum, pág.128.
La expresión describe , entre otros múltiples sentidos, y  desde un lugar crítico  la imposición llevada a cabo desde un proyecto cultural guiado por una lógica de la afirmación , que tiende a la uniformidad y el sometimiento de aquello que no resulta asimilable, y dejar de lado el encuentro cultural. Se privilegia la relación entre un sujeto y su objeto , que se pretende transportar a las  relaciones humanas.
3.“El derecho a trazar el límite entre la coerción legítima (admisible) y la ilegítima (inadmisible) es el primer objetivo de toda lucha por el poder. Sobre ese campo de batalla se enfrentan los modelos alternativos para la reforma de la realidad social. El “proceso civilizador” (por cuyo nombre la actividad del Estado gusta de ser conocida) consiste en hacer irrelevantes esos campos de batalla reduciendo al mínimo o eliminando por completo la posibilidad de disputar el límite entre la coerción legítima y la ilegítima fijado por el Estado” (Bauman , Zygmunt, La sociedad sitiada, FCE 2.004, pág.12.
4“En un comentario sobre la memorable intervención de Edward Lorenz en 1979, que hoy en día se ha convertido en una de las frases más características del siglo pasado (“¿El aleteo de una mariposa en Brasil provoca un tornado en Texas?”) Roberto Toscano propone que “actualmente  la interconexión global exige , en las relaciones internacionales , parámetros éticos que van más allá de una concepción estricta , legalista , de la responsabilidad. La mariposa no sabe cuales pueden ser las consecuencias de su aleteo ; pero también puede descartar de plano esa consecuencia. Pasamos de la responsabilidad a un concepto con el que guarda relación pero que es más restringido : el de precaución” .Bauman , Zigmunt, op.cit. nota 5, pág. 254.
5.La falta social se comete sin que yo lo sepa, y afecta a una multiplicidad de terceros a los que nunca miraré a la cara , a quienes no hallaré en el rostro de Dios y de los cuales Dios no puede responder. La intención no puede acompañar el acto hasta sus últimas estribaciones y , ello no obstante , el yo se sabe responsable de esas últimas prolongaciones. De modo que la multiplicidad en la que se ubica la relación con el tercero no constituye un hecho contingente , una simple multiplicidad empírica que , por el hecho de que una substancia caracterizada como yo se produzca en el mundo en diferentes ejemplares , crea al yo autónomo un problema práctico entre otros ; la relación con un tercero , la responsabilidad que desborda el “radio de acción” de la intención , caracteriza esencialmente a la existencia subjetiva capaz de discurso. El yo está en relación con una totalidad humana. (...) La moral terrestre invita a un difícil rodeo que conduce a los terceros a quienes se ha abandonado fuera del amor. Sólo la justicia satisface su deseo de pureza.“ Levinas , Emmanuel, Entre  nosotros. Ensayos para pensar en otro” Pre-Textos Valencia, 1993, pág. 36
6.El desarrollo teórico del concepto de conducta transformadora la encontramos en El nuevo derecho sindical argentino  de Rodolfo E. Capón Filas,  2da. Edición  Librería Editora Platense. Importa esta teoría , que sostiene una mirada sobre la realidad desde un punto de vista preontológico (propia , oculta y latente , en los pueblos americanos); recogiendo así la posibilidad absoluta que es el encuentro con el otro , y el modo de resolver desde la justicia y sin concepciones preconstituidas, las diferencias que instala ese encuentro. La conducta transformadora pasa a ser entonces “la” decisión justa que ha de tomar quién forma parte del sistema.
7.Num, José, Marginalidad y exclusión social, FCE, 2.001. Esta tesis de Num (1969) da un marco teórico, a la vez que cuestiona críticamente la relación entre el modelo de producción y la población en la periferia latinoamericana.
8. Amartya Sen, Desarrollo y Libertad, Planeta, 2.000.El economista analiza desde la posibilidad de previsión , a las hambrunas en el capítulo 7  (pág.199/232) de este libro ;  dedicando particular interés en las causalidades que produjeron su devastadora acción en el patio trasero del imperio británico en la era victoriana (pág.210/217).
9. “La desnudez inicial del gran hombre es la condición de la historia, o sea, la negación de ésta. Y la historia no es continua, siendo la negación continua de sí misma.(…) Se trata de que nos coloquemos antes del hecho de que haya historia. En otras palabras , de recobrar el escenario en que vivimos , en donde no caben las abstracciones y en donde , en cambio se posibilita la historia misma.  En ese escenario recién habré de averiguar si tiene sentido de que la haya.(…) No puedo afirmar entonces que tengo algo que ver con lo que históricamente viene condicionado. No puedo decir tampoco que necesito doctrina para hacerla. Sólo necesito ser esto que han hecho de mí con las cuatro cosas que me han enseñado. Soy en gran parte lo que me he olvidado , y en ese olvido me instalo yo y mi comunidad con estos mismos problemas que sufro aquí y ahora en un instante del tiempo cuya fecha incluso no me acuerdo , y que es en realidad todo el tiempo. Ahí va el secreto de la posibilidad de ser uno mismo , con el respaldo de la comunidad, y a todos nos urge la instalación definitiva de nuestra pura posibilidad de ser” (Kusch , Rodolfo G., La Negación en el pensamiento popular,  Editorial Cimarrón, Bs.As. 1974, pág.62/63.

Adenda
Declaración de Montreal sobre 
la Carta Social de las Américas y la deuda social (mayo 2005)
83.Los representantes de la sociedad civil y los Movimientos organizados de Québec, Canadá, reunidos el día 24 de Mayo del 2005 en la ciudad de Montreal, hemos discutido y analizado profundamente los fundamentos de la Carta Social de las América, iniciativa que impulsa el Gobierno de la República Bolivariana de Venezuela en la Organización de los Estados Americanos (OEA).
En ese sentido:
1. Reafirmamos la urgente necesidad de que el Hemisferio Americano adopte la Carta Social de las América, como una respuesta a la inmensa deuda social con las grandes mayorías de los habitantes de nuestro continente.
2. Deploramos que la OEA no haya iniciado aún las negociaciones para la adopción de la Carta Social de las América. Ha transcurrido casi un año desde que los Cancilleres de los países americanos aprobaron la resolución AG/RES 2056 (XXXIV-0/04), intitulada "Proyecto de Carta Social de las Américas: Renovación del Compromiso Hemisférico del Combate a la Pobreza Extrema en la Región."
3. Repudiamos la vergonzosa situación de pobreza, inequidad y exclusión social en la que diariamente transcurre la vida de millones de ciudadanos de este continente, y la consecuente marginación y discriminación de que son objeto.
4. Reconocemos que los pueblos de los países de nuestro continente jamás alcanzarán el desarrollo integral al que tienen derecho, mientras existan los altos niveles de pobreza que exhibe el continente. Y nuestros países tampoco lograran la consolidación de la democracia, si a la pobreza crítica sumamos el analfabetismo y los bajos índices de desarrollo humano en que viven millones de personas.
5. Reclamamos para todos los pueblos del continente la verdadera noción de ciudadanía, entendida como la titularidad de derechos económicos, sociales y culturales y su correlativa exigibilidad al Estado. La promoción y observancia de estos derechos por los Estados Americanos debe ir acompañada con la obligación de asegurar la participación de los individuos en la suerte y destino de sus sociedades.
6. Abogamos por la extensión del ejercicio de la ciudadanía a los sectores menos integrados a la vida política y social, y reconocemos que ésta se debe compatibilizar con la igualdad de oportunidades para todos y el respeto a las diferencias.
7. Propugnamos, igualmente, por un Estado que, en asociación con la sociedad, y la incorporación de los sectores excluidos de los mecanismos de representatividad política, promueva el pleno acceso a la justicia.
8. Constatamos las condiciones inhumanas en que viven millones de personas y el progresivo y creciente deterioro diario d! e las condiciones de vida de miles de muchas otras en nuestro continente, quienes no gozan del ejercicio y disfrute de los derechos humanos básicos, haciendo con ello que empeore el nivel de impunidad y de desigualdad que caracteriza a nuestro hemisferio.
9. Invitamos al sector privado, conjuntamente con el Estado y los demás entes protagónicos que conforman el universo social, a promover y estimular la participación de los sectores excluidos de nuestra sociedad, a su desarrollo y crecimiento social, cultural, político y educativo, en consonancia con el concepto de responsabilidad social de las empresas.
10. Apoyamos decididamente la adopción de la Carta Social de las Américas, en el marco de la OEA, por cuanto es un instrumento que tiende a la búsqueda de sociedades más equitativas y democráticas en el continente.
11. Reconocemos que la vigencia de los derechos económicos, sociales y culturales, que son convergentes y complementarios con los derechos civiles y políticos, permitirá a los Estados Americanos reivindicar los valores de igualdad, solidaridad, inclusión social, equidad y la no discriminación.
12. Exhortamos a todos los países del continente americano, especialmente al Gobierno canadiense, a iniciar las negociaciones de la Carta Social de las Américas, de manera inmediata, con espíritu de solidaridad y amplitud, convencidos que con ella el Hemisferio Americano dará un paso decidido a favor y por la reivindicación de la igualdad social, la justicia y la paz continentales.

Capítulo  VI
Prohibición de la pena de muerte
ART 39. Queda abolida la pena de muerte. Nadie podrá ser condenado a tal pena 
ni ejecutado de acuerdo a ley anterior a la jura de esta Constitución.
Esta  norma  no quedará derogada o suspendida en caso de ley marcial, estado de sitio, gobiernos de facto o de cualquier situación extraordinaria que afecte el sistema de gobierno de los estados miembros.

Comentario
Darío Cocetta, Berisso
La necesidad de la existencia del otro
El  otro como Otro
84. La autorización que admite el exterminio de un hombre  obliga a resolver la discusión que aclare -por más burdo que se escuche- que tan humana resulta esa decisión a la luz del proceso racional y hominizador 1 que lleva adelante una sociedad ; o por el contrario nos habla de su ausencia de legitimidad y nos muestra a una sociedad totalitaria.
El hecho fundamental de la existencia humana es el encuentro del hombre con el hombre. Su existencia, es a partir de la coexistencia. 2 Sobre esta construcción ontológica y su imperativo ético, nos descubrirnos seres humanos  y desde allí se sostendrán nuestros pasos posteriores: la responsabilidad indelegable , mayor y asimétrica que tenemos con nuestro semejante.
¿Puede una sociedad negar tal basamento y sustraer a sus miembros de la condición de tal para reducirlos a la condición de cosa? No es racional comprenderlo así. La desaparición del otro como nuestro interlocutor (en este caso como víctima de la pena, que solo espera), marca esta transformación, que en realidad es un límite que debe resultar infranqueable para toda forma de organización humana. No se cuestiona aquí la validez de aquella medida de violencia necesaria a partir de un orden de justicia 3, propia de esta construcción histórica-política llamada Estado sino la falta de legitimidad de ese Estado para alterar en el hombre su condición humana. Ninguna relación interpersonal ha de plantearse en relación a ese hombre; no habrá ningún encuentro , por doloroso y exigente que fuera para nuestra existencia y nuestra responsabilidad.  Y ordenando que se produzca esta ausencia, el Estado.
La aceptación del asesinato de nuestro prójimo, nos confirma la desaparición de la responsabilidad (inescindible) que como semejante tengo –y tenemos- frente a él.  Él ya no podrá exigir. El misterio de los actos que impusieron como consecuencia su muerte , se han de ocultar. Quedará el gesto en el aire, sin diálogo ni crítica hacia nuestros actos. Las investigaciones criminalísticas , las interpretaciones sociológicas y estadísticas, irán perdiendo los rastros de lo que pasó. Por el contrario , solo la vida permite asumir esa responsabilidad. Y el único acto que nos posibilita hacernos responsable frente a la posible muerte de un condenado , es impidiendo su ejecución.
Por último, ¿qué visión se tiene del hombre?  si cuando ha realizado conductas graves merece su desaparición ; ¿y qué visión se ha de tener de una sociedad que así lo ordene? Petrificar al hombre y enterrarlo junto a los males que ha provocado, es negar y desconocer su naturaleza humana. El hombre, que dispone de la libertad para elegir , tiene la posibilidad de cambiar, “se crece superando cada forma específica y determinada del mal que nos toca vivir” 4.Y la sociedad debe conceder , a ese hombre y a nosotros siempre ese camino.

La pena de muerte. su significado historico en nuestro contexto social e institucional
85. Desde un plano sociológico e histórico , cabe preguntarse :  ¿Qué sociedad propone como respuesta justa para un conflicto humano la pena de muerte? , y ¿cuales serán las consecuencias que dejaría sobre el tejido social, más allá de su aplicación sobre uno solo de sus miembros? La pena de muerte no opera en el vacío. Su existencia convive , se justifica y responde a cada sociedad y a cada tiempo que la sostuvo.
Nuestro continente manifiesta en su realidad social e institucional , para este tiempo que nos toca vivir , signos y datos sociológicos que obligan a reafirmar su abolición. Cabría preguntarse ¿qué es lo que significaría? , o dicho en otros términos ¿qué es lo que se liberaría en el seno de una sociedad como la nuestra legalizar el exterminio de un semejante por parte del estado?

86. Vivimos una sociedad que va acentuando con el paso del tiempo su dualidad (limitada por la brecha entre ricos y pobres), que se encuentra organizada de modo autoritario y clasista, y que se caracteriza además por la exclusión de sus mayorías y el rito cíclico de su victimización.  En este escenario, el Estado, lejos de disuadir con la amenaza del patíbulo a sus eventuales víctimas, fomenta , legitima e induce a tomar conductas jurídicas semejantes. Conductas que resultan más proclives a producirse , en aquellos sectores de la población que se sientan más expuestos a la acción delictual (o simplemente de aquellas conductas percibidas como amenazas).  5 A estas acciones “justicieras” solitarias y emblemáticas (escasas en la realidad pero constantes y latentes en el ideario común), le debemos sumar (oculta y periódicamente) aquellas acciones provocadas por grupos paraestatales (en parte enquistados en el estado) a disposición de sectores dominantes (donde   confluyen o simplemente sirven en ideario e intereses), para realizar una tarea de limpieza social , que será confundida con el resguardo de intereses políticos y económicos del sector servido. Y a ello , agreguemos otro de los innumerables y nefastos legados de las dictaduras militares del siglo que pasó; hablamos de la transformación de las fuerzas armadas y de seguridad, en verdaderos poderes dentro del Estado (aún hoy lo son , dependiendo en cada país e historia, su dimensión) que impunes , autorredentores a veces y concientes siempre, pretenden continuar disponiendo en tiempos democráticos de la vida de sus conciudadanos; ya sea desde la práctica institucional, ya sea desde las rémoras que se han enhebrado con el tiempo, en todas las redes mafiosas que debían perseguir.

87. A una sociedad que no se la inhibe para que mate, y donde existen aún actores sociales de entidad al acecho de esta circunstancia -para ellos simbiótica- 6 , no se le puede convalidar más muerte en las calles. La pena de muerte trasciende el cuerpo del ejecutado y  consolida una visión que le interesa “castigar lo que propicia” , antes que remover las causas que conducen a la violencia.
Aunque lejos de la conciencia, formación y decisión de nuestros jueces,  levantar la pena de muerte ante la experiencia palpable del condicionamiento real que sufre el sistema judicial -por ser funcional al reclamo político o a la presión mediática o de una opinión pública harta y direccionada (por medios audiovisuales en poder de las mismas manos que detentan la riqueza concentrada) significa  convalidar el uso político de la mano dura y su objetivo, que induce al estado a permitir matar antes o fuera del proceso , pero que finalmente busca mantener el “statu quo” que criminaliza la pobreza como forma de control social. La seguridad no se logra criminalizando a la sociedad , y la pena de muerte no trae a aquella. Y esto nos obliga a suponer , si se puede disponer de una vida ¿que más cabe esperar en relación al resto de los derechos que se ejercen recién a partir de esa vida?
Por último y volviendo al tema, resulta riesgoso presentar a la muerte como solución jurídica posible. La supresión y el exterminio de lo que no encaja en el modelo (aunque sea el propio cuerpo social quién lo produzca) ya hizo “cabecera de playa” hace muchos años entre nosotros. La ausencia de igualdad frente a la ley , la genuflexión frente al poderoso , y el manto de hipocresía que cubre a ambas situaciones , aconsejan por razones de justicia y equidad no habilitar tales soluciones.

La abolición
88. Este principio del tercer milenio nos encuentra presenciando la disputa por la abolición planetaria de la pena capital. La solución de este conflicto , no aparece cercano en el tiempo. Baste recordar la inmensa extensión de territorio , el número de habitantes y la relevancia geopolítica de algunos de los países que aún la sostienen (entre ellos enumeremos a EEUU , China e India) y las conductas atávicas que la han mantenido por siglos, en diferentes culturas y en todos los continentes. 7
Lejos también en el tiempo está Beccaria y la Ilustración, pero presente la lucha que plantearon; y desde la conciencia del horror provocado por la conducta humana en las dos grandes guerras del siglo XX se ha ido consolidando en el nuevo estado de conciencia planetario que se condensa en los distintos documentos internacionales sobre derechos humanos , la prosecución del ideario abolicionista.

89. La Iglesia Católica y su palabra, cuya importancia y ascendencia sobre hombres y gobiernos en nuestra región , no puede desconocerse ; también ha señalado esta evolución. Aún cuando existen documentos que siguieron la misma tendencia valorativa de la vida  no resulten del todo categóricos para con la pena de muerte. La posición se verá nítida cuando se decide la abolición como pena en el Estado Vaticano (1969) y en numerosos documentos eclesiásticos pero se admitirá como excepcional medida extrema en la redacción de la Encíclica Evangelium vitae (1995). *

90. Los sistemas penales de los países de la región, y a pesar de tener historias y presentes de suma violencia, muestran ya en su inmensa mayoría la adopción de legislaciones abolicionistas. En los restantes también cabe distinguir a aquellos que excluyen su aplicación para los delitos comunes (aunque en estos es precisa y aplicable la denominación tipológica que los califica como abstencionistas de hecho), de los pocos que aún la admiten (sólo siete Estados en la región). 8
Un abultado número de sólidos fundamentos, teóricos y empíricos, conducen naturalmente a sostener la abolición de la pena capital. Además del serio cuestionamiento que trajo el paso del tiempo a la sustentación jurídica en argumentaciones sucedáneas (u ocultas) de la ley del talión  no alcanzará tampoco con agitar miedos en forma interesada, para aspirar simultáneamente a construir seguridades detrás de la amenaza a la vida de sus potenciales víctimas.
La "inviolabilidad de la persona" como valor supremo de la sociedad ; la comprobada ausencia de efectividad disuasoria que tiene la eventual imposición de la pena; la ausencia de legitimidad por parte del estado para disponer de la vida de un hombre; la imposibilidad fáctica de rehabilitarse un hombre , una vez que se le ejecuta la pena; la imposición totalmente contraria a toda norma humanizada que importa la tortura impuesta como previa a la ejecución , y durante la ejecución misma; la desgracia reiterada e implacable que nace a partir del error judicial , y su irreparable consecuencia ; todos éstos,  entre otros tantos, son fundamentaciones que maduradas en el tiempo han ido resquebrajando la falsa seguridad que instala la legalización de la muerte desde la comunidad , que mutando de tierra en tierra , y de época en época , condenó y condena a las más variadas conductas que se pueda imaginar desde el presente , todo lector desprevenido en el tema.
91. Los compromisos asumidos por los Estados a través de los tratados internacionales resultan claros al establecer la abolición de la pena de muerte. El Segundo Protocolo Adicional al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1989), las interpretaciones que sobre este y el PIDCP realizó el "Comité de Derechos Humanos de la ONU" ; la Convención Americana sobre Derechos Humanos,  de destacada proyección sobre los países de la región y el Segundo Protocolo de la CADH (1990) precisa su abolición lisa y llana (salvo tiempos de guerra y con reserva efectuada por los estados) ; todos estos documentos, han condicionado ya la posibilidad de aplicación real de la pena en el continente. 9
La asunción de la obligación por parte del estado ante la comunidad de naciones , importa la incorporación irreversible de esos derechos al acervo de sus ciudadanos .La progresiva introducción que se fue dando de estos tratados en los ordenamientos jurídicos nacionales, nos señala el piso jurídico que basamenta la norma constitucional hemisférica comentada. La constitución latinoamericana no puede perforar ese estándar obligatorio para los estados parte , ni por otra parte dar la espalda a la asunción definitiva del tiempo histórico que impone el respeto irrestricto a los derechos humanos.
Notas
1 “La hominización designa el proceso vital cósmico que organiza y dirige el crecimiento hacia el hombre. Surgido éste en la naturaleza , dicho proceso se expresa en la cultura y en la historia sin menguar su ímpetu y empuje vital. La evolución no se ha detenido en los elementos biogenéticos sino se ha socializado , personalizado en lo humano.(…)”.El nuevo derecho sindical argentino , Capón Filas , Rodolfo Ernesto ; Editorial Librería Editora Platense , primera edición , pág.22.-
2”En todos los niveles de la sociedad humana , en cambio , en alguna medida las personas se confirman unas a otras y de manera práctica en sus cualidades y capacidades , y se puede llamar humana a una sociedad en tanto sus miembros se confirman recíprocamente.(…)El hombre , en cuanto tal , distancia e independiza al hombre , deja que otros hombres como él vivan a su alrededor , y así puede , él y solo él , entrar en relación con sus semejantes siendo quien es. El fundamento de la coexistencia entre hombres es doble y uno a la vez : el deseo que cada uno tiene de ser confirmado por otros hombres como lo que es y como lo que puede llegar a ser , y la capacidad innata que posee de confirmar precisamente así a sus congéneres. Que esta capacidad sea tan inconmensurablemente improductiva hace a la autentica debilidad y cuestionabilidad del género humano : sólo hay humanidad real cuando se desarrolla dicha capacidad”. El camino del hombre ; de Buber , Martín , Editorial Altamira , Serie Pensamiento Judaico ;pág.139/149".-
3. Entre nosotros. Ensayos para pensar en otro” ; Levinas Emanuel , Ed. Pre -Textos , pág.131.-
4  “A pesar de toda la historia pasada y a pesar de todo lo que recibió por herencia , cada uno de los seres humanos está ante la desnuda situación de Adán ; y a cada uno se le concede la decisión.” El camino del hombre ; Buber , Martín , Editorial Altamira , Serie Pensamiento Judaico ;pág.42.” Y Calles , Roger , en su introducción al texto de Buber , precisa :”Siguiendo esta línea de interpretación de la tradición judía , el sufrimiento y el mal están desde el comienzo , no son absolutos , habitan en el hombre y este puede superarlos.(…)Querer eliminar el mal es como querer eliminar el camino del hombre. El camino hacia el bien y hacia la vida ya es el bien”(pág.43).
5  “En la medida que el ciudadano celebra , en medio del terror de la inseguridad , nuevos esponsales con el represor y arquitectura su identificación con ese represor , deja de advertir , por un lado , que desnaturaliza o deslegitima la democracia y , por el otro , participa de la posible formulación de un nuevo terrorismo de estado , para un enorme grupo de personas de su misma extracción social que ciertos delincuentes de abajo , lo que ayuda a proyectar el autoritarismo aún dentro de la incipiente democracia. De un modo inducido o deliberado , sin analizar ni prestar atención a las verdaderas causas de la violencia social , su capacidad de reflexión sólo parece conmovida por el miedo. Y ese miedo , que se junta con su demanda de seguridad a toda costa y como sea, lo erige en arquitecto del desatino : legaliza la impunidad de los crímenes policiales , las torturas , las cárceles , los reformatorios , la aviesa manipulación de la ley penal , y la proclama de la pena de muerte como solución posible. Y los políticos en funciones , que han atendido o azuzado la trampa de la seguridad , dirán , con cierto emocionalismo patético , que deben respetar a la opinión pública y que ésta exige mayor seguridad , es decir , mayor violencia.” Pena de muerte. La crueldad legislada.; Neuman, Elías; Editorial Universidad , 2004 , pág.125.
6 En el origen político de esta intentona de arrastrar a la sociedad latinoamericana hacia la comprensión , en cada uno de los ciudadanos , de encontrarse frente a un dilema de supervivencia producido por la inercia del estado frente al delito organizado ; se puede observar el interés geopolítico de EEUU , que a través de su Comando Sur pretende “aggiornar” los instrumentos (fuerzas armadas y de seguridad de estados nacionales de la región) e ideologías (política de seguridad nacional) aborrecidas por nuestros pueblos. Interesa el seguimiento de la cuestión entre otras , en los artículos periodísticos de Horacio Vertvisky publicados en el diario "Página 12" "
Mirando al sur. Militares y policías en el siglo XXI del 07.11.04 ; Mucho , poquito , nada , del 03.10.04 y Narconurbano verde , del 24.10.04.-
7  “Se señala que todos los argumentos favorables a la pena máxima se enmarcan en una suerte de “ojo por ojo” redivivo : matar a quién mató….Resulta una inescrutable y a la vez curiosa formulación docente si con ello se pretende enseñar a no matar.” Pena de muerte. La crueldad legislada; Neuman, Elías; Editorial Universidad , 2004 , pág.62.
8  A la abundante referencia casuística y estadística que obra en el capítulo III , de la obra de Neuman arriba citada , cabe destacar por la autoridad de quién lo expresa , la conclusión a la que llega un estudio efectuado por la ONU en 1988 referido al poder disuasorio de la pena capital en homicidios agravados : “Esta investigación no ha podido aportar una demostración científica de que las ejecuciones tengan un mayor poder de disuasión que la reclusión perpetua. Y no es probable que se logre tal demostración”.Neuman , op.cit. nota 5 , pág. 71.
9  “Es en el momento de prepararse para ratificar los tratados cuando cada estado ha debido o deberá considerar y resolver los problemas de tipo constitucional que se le planteen. Cada uno es dueño de la solución que les dé; pero una vez que se ha aceptado el compromiso internacional con toda libertad hay aquí un hecho histórico sobre el que ya no es posible volver”.”Jurídicamente no hay , pues , vuelta atrás en la Comunidad. No está permitido poner de nuevo en tela de juicio los compromisos una vez asumidos ; no está admitido nacionalizar de nuevo los sectores que han pasado ya bajo la autoridad de la comunidad”. Pescatore, Pierre; Aspectos judiciales del “acervo comunitario en  “Revista de Instituciones Europeas” , Madrid , 1981 , pág. 336 ; citado en Gordillo, Agustín, Derechos Humanos, Ed. Fundación de derecho administrativo II.2 .

* Advertencia del Comité Editorial
El Pontificio Consejo de Justicia y Paz “ve como un signo de esperanza la aversión cada vez más difundida en la opinión pública a la pena de muerte” (cr. Compendio de la Doctrina Social de la Iglesia, 2005, pág. 257. 

Desaparición  forzada de personas
ART. 40 La desaparición forzada de personas, cualquiera sea el tipo de gobierno de los Estados, organizada, propiciada, ordenada o de cualquier modo protegida por el Estado, por el Ejército, por la Policía, o por sus organismos o unidades punitivas, del orden o de control, es un crimen de lesa humanidad, y una violación gravísima a la integridad personal, la seguridad y la vida misma de las víctimas y de sus familiares. La acción para lograr su esclarecimiento y condena es imprescriptible. Los Estados han de sancionar una acción sumarísima especial para estos casos.   

 

Capítulo VII
Prohibición de la discriminación
ART.41.Los integrantes de la Unión garantizan a toda persona que permanente o transitoriamente se encuentre en su territorio, el respeto de su dignidad y el libre ejercicio de su singularidad, sin admitir discriminaciones por razones políticas, de credo o religión, sexuales o ninguna otra.
Comentario
Adriana Teresa Huguenin, María del Carmen Alicia Bellón, Julieta Lorena Infantino, Ciudad de Buenos Aires

92. Todo ser humano es “único e irrepetible”, de allí su singularidad, siendo la diferencia su nota particular.  Desde esta perspectiva “discriminar”, en primera instancia, es equivalente a “distinguir” pero, cuando lo que se distingue pasa por el tamiz de  la subjetividad y se le adicionan valores, aparecen discriminaciones o diferencias que determinan  grados de apreciación, tanto de las cosas como de las personas, abriéndose un horizonte de significación del mundo de las cosas y del hombre (óntico /ontológico), desde el cual se define la realidad humana en todos sus aspectos.
Los valores de cada sociedad se relacionan con su momento histórico particular  y se modifican según sus circunstancias de acuerdo al “ethos”1 vigente (a la ética y moral según las costumbres), por lo que podemos deducir  que cada sociedad en su momento histórico efectuará sus particulares discriminaciones,  y atendiendo a ellas conformará el interés social dominante,  definiendo los grupos a ser protegidos y/o los que denosta.
Se ha procurado en la redacción de este articulado  considerar  los principios y conceptos universales desde la conceptualización de la particularidad humana que  respeta a cada ser por el hecho de serlo y desde allí garantizarle el  acceso a condiciones de vida digna; ¨.. donde la verdad y la razón ya no sean categorías  fijas y excluyentes; pues se debe ir en busca de verdades parciales, localizables, que respeten la diversidad propia, verdades que en realidad son problemas de justicia...” 2
América Latina ha sufrido en las últimas décadas un empobrecimiento del concepto de dignidad  que ha funcionado en un doble sentido; desde los estratos del poder como imposición autoritaria tanto externa a la región, como interna, por cooptación de clases dirigentes regionales. y, a su vez, desde el  sometimiento por parte de los sectores bajos, en cuanto abandono de ejercicio de sus derechos, cuya causa se encuentra en la carencia de garantías y falta de credibilidad  en la aplicación del concepto al sistema jurídico institucional.
Nos proponemos “de-construir” el concepto de dignidad, al recorrer sus distintos significados, apropiaciones, expropiaciones, vaciamientos de sentidos que sufrió para que no sea un concepto vacuo  y tome cuerpo. 
El concepto ¨digno¨ reconoce como acepción elemental,  la idea de ¨ser merecedor de¨, en su etimología se juega su sentido destinal, pues en su origen latín y posteriormente inglés,  requiere de un “tercero” para su asignación y puesta en práctica, de allí “dignatare”, “dignatario”, representante de otro que lo garantice en sus condiciones de existencia. 3.
Nuestra pregunta es quién administra los merecimientos de ser denominado digno? quién garantiza el estatuto de  la dignidad humana?, desde qué autoridad legal –política – jurídica- económica se construye el concepto de dignidad?
Un buen punto de partida  para poder situar su aplicación son los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, que resultan esenciales  como plataforma legal, conformando un piso mínimo inderogable a ser respetado tanto por los sujetos como por los Estados.
Lo que estamos proponiendo es afianzar como principio fundamental que se asegure a todo ser humano, de cualquier origen y condición, que se encuentre permanente o transitoriamente en el territorio de los países de la Unión, el ser considerado digno, en cuanto merecedor de ejercer los derechos que los tratados sobre derechos humanos le reconocen, y de ser esto garantizado por los Estados, tanto en relación a otros seres humanos como de los mismos Estados.
El ámbito de aplicación comunitaria, deja de lado al individualismo a ultranza de Hobbes. 4 El  ejercicio de los derechos de cada uno debe ser armónico para permitir el ejercicio pleno de los derechos de todos los integrantes de esa comunidad. Este razonamiento conduce a que el ejercicio de los derechos ha de ser socialmente responsable para permitir la existencia de esa comunidad.
Ahora bien, el problema es cuando dos derechos, en su ejercicio, se contraponen. El término responsable, ha sido utilizado desde distintos ámbitos del poder para justificar la denegación de ejercicio de ciertos derechos a ciertos sectores. El Estado, debería retomar principal protagonismo para mediar y superar esta contradicción,  para que no sea irreductible a una de las partes en conflicto. En definitiva, el Estado Democrático, como garante del contrato social. 
Retomando el concepto de dignidad, se podría plantear la existencia de un estado absoluto de dignidad, inherente al ser humano por el sólo hecho de ser y existir, sin olvidar  estar atentos a las significaciones de “dignidad” en los términos de  un proceso, que en el devenir histórico  reciben la impronta de  los valores vigentes, modificando su contenido y su aplicación. Para nosotras es posible pensar el concepto “dignidad” en cuanto condición humanizante  del sujeto  en su realidad  social.
Situándonos en  el contexto latinoamericano nos vemos obligadas a  reconocer “el malestar en las culturas”, 5 producto de un territorio plagado de asimetrías y desigualdades, que más allá de la diversidad cultural constituyente, posibilitó  con impunidad  el ejercicio autoritario de poderes hegemónicos, la  determinación de categorías de  “igualdad” conducentes a sostener  desigualdad en el acceso al poder y a la “dignidad”, en el marco de un sistema muchas veces asimilable al de castas.
Por lo tanto, consideramos que es sumamente importante pensar en el alcance del concepto  “dignidad” desde una óptica democrática, que garantice a todo ser humano, la posibilidad de ser y  existir  en la región,  junto con el mantenimiento de la equidad  en el ámbito de la justicia  y de  la igualdad de oportunidades en el ámbito laboral, educacional y de salud.
Nos proponemos pensar una comunidad humana que incluya “en su seno un bien común, público y del que puedan sacar provecho todos los miembros de esa comunidad; un “bien público esencial” porque es, para cada uno de los miembros del grupo, el signo de su humanidad”.” Ese bien común impone sacrificios, porque exige de cada uno de sus integrantes la renuncia de cierto goce”...” Por lo que puede decirse que lo que reconoce la humanidad de cada uno es compartir el mismo sacrificio”6.
Por ejemplo, cuando se estima que en una democracia, la educación y la salud,  forman parte de los bienes públicos, se está indicando simbólicamente que  esa comunidad está reconociendo la humanidad recíproca de cada ciudadano, al reconocerle su derecho a curarse y educarse, independientemente de su status social, de su riqueza o su pobreza 7.
Hegel en Fenomenología del Espíritu señala que toda organización social está signada por la lucha entre el “amo y  el esclavo”, por la cual, pasado el estadío previo de reconocer al otro como un semejante, se instala entre los sujetos una desigualdad que hace que uno de ellos tome una posición de dominio o mando y que el otro tenga que luchar por hacerse reconocer.   En este dispositivo inicial, el que está en posición de amo buscará captar en su semejante ese objeto que lo hace un semejante (aún cuando es un semejante desigual) para apropiárselo y así negarle su humanidad. 8
En esta disposición reconocemos la marca de la evolución de nuestra historia, que desemboca, por una parte en la instalación  de una “sociedad de amos”,  en la que  nos encontramos con una extraña privatización donde los que se hallan  en posición de amos organizan una sociedad aparte. 9
La “sociedad de los amos” es muy particular, porque en ella ya no hay bien común; entre los amos no hay solidaridad, no hay reconocimiento del otro como semejante y, para esa “sociedad de amos” ya no hay ley. Del otro lado están los excluidos de lo que era un “bien público”, aquellos cuya humanidad es denegada y enajenada en una falta absoluta de reconocimiento como humano; dejan de formar parte del mundo simbólico-social, para formar parte de un “in-mundo” 10,  “los sin voz ni palabras”, “deshecho” de la cultura predominante, quedando como indignos por fuera del Contrato Social.
Años de doctrinas “neo-liberales” han instalado una “sociedad de amos”, en la que no se necesita del esclavo. Lo que ha perdido valor para el amo, es el trabajo, que ya no es un bien preciado abandonando entonces al esclavo/productor del trabajo, generando su exclusión. En contrario de lo referido, en las economías centrales, la fuerza de trabajo es considerada aún un bien preciado no sólo por el “amo/empleador”; sino también por el “amo/Estado” que motoriza la economía mediante el consumo de las masas obreras.
Deberíamos ser capaces de fundar un nuevo “pacto social inclusivo”, capaz de instaurar el bien común, que permita la organización de una comunidad viva, viable que supere y suprima la dialéctica del amo –esclavo.
Al mismo tiempo reconocemos el concepto de diferencia por acción de la “otredad” representada en la diversidad cultural, y la necesidad de pensar críticamente la diversidad característica de la región, imposible de ocultar bajo el manto de la nacionalidad.
Intentamos no caer en un relativismo cultural acrítico o en un “simulacro”  de  aceptar las diferencias, como partes constitutivas de la sociedad. Cuestionamos la falsa igualdad desde arriba, como simple conocimiento de los otros¨ porque no garantiza  el respeto por la diferencia,  propia de toda sociedad democrática.
En el contexto en el que venimos pensando, reflexionamos acerca de ”la presunción de inocencia y la prohibición de arrestos sin causa”. Históricamente se ha dado estatuto científico a prejuicios que han resultado útiles a la justificación  de una sectorización de poder. Desde Lombroso a nuestros días, se han ido remozando pre-conceptos desvalorizadores del “ser humano” en situación de marginalidad o exclusión.  Aún hoy en Latinoamérica, tener rasgos indígenas y ser pobre, determina una situación de sospecha y quizá de potencial criminalidad. En ese caso habría una exclusión del individuo respecto del sistema de garantías que, en los hechos, revierte el marco normativo, generando la inhibición del libre ejercicio del derecho.
Se advierte una categorización de la inocencia llegando a extremos en los que al “negro villero”  se le exige demostrar su inocencia, mientras que a hijos de familias “patricias” se los premia con sistemas de “probation”  que luego, tampoco cumplen.
Nos enfrentamos con estas cuestiones en ”el nuevo Mundo del Control Social, que se halla constituido por los así llamados bienes de autoridad, esto es, aquellos bienes que, según los procedimientos del modelo “neo corporativo”, son objeto de negociación entre las autoridades públicas, por un lado, y los grupos sociales organizados, por el otro”. Esta negociación social de lo penal y la distribución social de la penalidad, se desenvuelven en un contexto donde el más fuerte trata de acaparar la mayor cuota posible de este recurso público, penalizando las conductas ajenas y buscando inmunizar las propias, lo cual produce una distribución desigual de la penalidad” 11.
Por último señalamos la importancia de configurar la Prevención del Delito, desde  la  superación de la injusticia estructural  mediante la afirmación real y concreta  de los “tres garantes”: el trabajo, la salud y  la educación para todos.
Durante décadas el cierre del modelo de contención social ha sido la represión;  sin embargo recobran fuerza doctrinas humanizadoras,  ya  imposibles de  desoir, conforme a las cuales la real contención social se encuentra en igualar el punto de partida 12, o sea otorgar igualdad de posibilidades en trabajo, salud y educación, para permitir el desarrollo digno del ser humano.

 

 

NOTAS
1 Jeagger, Paideia,  FCE, México, 1999.
2 Rosa M-Rivera. Estética y Semiología,  Fundación Ross 1988
3 Diccionario Etimológico Corominas, Gredos, 2000
4 Leviatán, Hobbes, S.XXI -1999
5 Malestar en la Cultura,  Obras Completas. Freud.
6 y 7 Melmann Charles Psicoanálisis y Propiedad” Conferencia Bogotá (Revista Imago n° 64, Ed. Letra Viva -2002
8 La Idea de la Muerte en Hegel, Alexandre Koyeve, Leviatán,  1987
9 Tiscornia Sofía, La Seguridad Ciudadana y la Cultura de la Violencia”. Revista Encrucijada UBA.
10 Parvasini, Máximo, El nuevo Mundo del Control Social en el Fin del Siglo-Cuadernos de Posgrado nº 4. Facultad de Ciencias Sociales- UBA
11 Montesino, María Paula , Pallma Sara, Cinisi Liliana, 1995. Diferentes o Desiguales?- Dilemas de “los Unos y los Otros” (y de nosotros también. Ponencia en la Vª Reunión del Mercosur.
12.Rodolfo Capón Filas, Derecho  Laboral, Platense. 1999

Capítulo VIII
Libertad de pensamiento y de conciencia
ART 42. Todo individuo tiene el derecho humano a la libertad de pensamiento y de conciencia.- Este derecho incluye la libertad de tener los pensamientos y convicciones de su elección, de mantenerlos, de cambiarlos y la libertad de manifestarlos,  practicarlos y enseñarlos, tanto en público como en privado.
ART 43. Nadie podrá ser objeto de represión o coacción ni de ninguna otra medida que pueda menoscabar su libertad de  ejercer su derecho humano a la libertad de pensamiento y de conciencia.
ART 44. Nadie podrá ser objeto de discriminación, distinción, exclusión, restricción, abolición o menoscabo del reconocimiento, el goce o el ejercicio en pie de igualdad de los derechos humanos y las libertades fundamentales; por parte de ningún Estado, institución, grupo de personas o particulares, con motivo del ejercicio de sus derechos humanos a la libertad de pensamiento y de conciencia.- Dicha conducta constituye una ofensa a la dignidad humana, una negación de los principios de la Carta de las Naciones Unidas, y una violación de los derechos humanos y las libertades fundamentales, que debe ser severamente castigada.
ART 45. Toda norma de derecho interno de los Estados que impida o cercene el derecho humano a la libertad de pensamiento y de conciencia carecerá de eficacia, y en su lugar, serán de aplicación las normas de la presente Constitución. Para el caso de que así no sucediere se aplicarán graves sanciones al Estado que violare la presente.
ART 46. Los padres o, en su caso, los tutores legales del niño tendrán el derecho de organizar la vida y la educación, de los mismos, dentro de la familia con total libertad de pensamiento y de conciencia.- No podrán ser obligados por ningún Estado Nacional, entidad, persona o grupo de personas a adoptar ninguna religión, valor, etc. que violen su libertad de pensamiento y de conciencia.
ART 47. El niño estará protegido de cualquier forma de discriminación respecto a la libertad de pensamiento y de conciencia, con que sean educados por sus padres o tutores.
Los padres, tutores y la sociedad están obligados a respetar, sin excepción alguna, los derechos internacionales del Niño. 

Comentario
Eduardo Alfonso Depetris, San Fernando del Valle de Catamarca
93. Una de las condiciones indispensables, para que el individuo realice sus propios fines, desenvolviendo su personalidad y propendiendo a lograr su felicidad, es la libertad. Concebida como una actuación externa sin limitaciones o restricciones que, dificulten o hagan imposibles los medios necesarios para la actualización de la teleología humana. La existencia de la libertad, como elemento esencial del desarrollo de la propia individualidad, encuentra su sustrato evidente en la misma naturaleza de la personalidad humana. La persona tiende siempre a realizar su propia finalidad, que por lo general se traduce en el anhelo de operar valores subjetiva u objetivamente, según el caso. La calidad y cualidad de los fines particulares deben estar de acuerdo con la idiosincrasia y el temperamento específicos de los que los concibe.1
94. Uno de los principios fundamentales de la Carta de las Naciones Unidas es el de lograr la dignidad e igualdad propias de todos los seres humanos, como así también promover y estimular el respeto universal y efectivo de los derechos humanos y las libertades fundamentales de todos, sin distinción de raza, sexo, idioma ni religión, proclamando los principios de no discriminación y de igualdad ante la ley y el derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia, de religión o de convicciones; todo lo que hace indispensable la confirmación, ratificación y reforzamiento del derecho humano a la libertad de pensamiento y de conciencia.
Se ha considerado, en declaración de las Naciones Unidas, que el desprecio y la violación de los derechos humanos y las libertades fundamentales, en particular el derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia, de religión o de cualesquiera convicciones, han causado directa o indirectamente guerras y grandes sufrimientos a la humanidad, especialmente en los casos en que sirven de medio de injerencia extranjera en los asuntos internos de otros Estados y equivalen a instigar el odio entre los pueblos y las naciones; como asimismo que las convicciones, para quien las profesa, constituyen uno de los elementos fundamentales de su concepción de la vida; todo lo que hace indispensable la confirmación, ratificación y reforzamiento del derecho humano a la libertad de pensamiento y de conciencia.
En un mundo caracterizado por una brutal fractura entre el Norte y el Sur, entre el mundo que consume y malgasta, y el mundo que muere de hambre y de miseria, en un mundo donde el recurso a la violencia y a la agresión armada es habitual, en un mundo donde conviven valores civilitarios que se proclaman como radicalmente opuestos y mutuamente excluyentes; se hace indispensable la confirmación, ratificación y reforzamiento del derecho humano a la libertad de pensamiento y de conciencia.
Los Pueblos Indígenas tienen el derecho de la recuperación, fortalecimiento y práctica de la espiritualidad como elemento esencial de comunicación con los elementos que los rodea, para la solución de problemas y conflictos y el ejercicio del mismo no tendrá limitación alguna. 2 Se ha expresado que “Los Pueblos Indígenas tienen derecho a: a) Seguir practicando nuestra espiritualidad cósmica telúrica de la naturaleza, es la relación simétrica humanidad - naturaleza. b) Los Pueblos Indígenas signamos nuestra espiritualidad en los astros del universo -Madre Tierra- Pachamama, los mares, lagos, ríos, montañas, bosques, rocas, piedras, animales, etc., es nuestra universidad natural, nuestra sabiduría, conocimientos, nuestro laboratorio, nuestro hospital. Es la vida misma. c) Protegerla, cuidarla, defenderla, esto hemos heredado de nuestros ancestros, nuestra espiritualidad está relacionada con la naturaleza y no es religiosa”.3
Si bien el art. 18 de la Declaración Universal de Derechos Humanos no puede ser suspendido, en ninguno de sus extremos, salvo en situaciones excepcionales que ponen en peligro la vida de la nación; tenemos que la libertad de pensamiento, conciencia y religión, tal y como está nuclearmente recogida en este artículo, al no poder ser objeto de suspensión, es una norma imperativa, ergo, nos encontramos frente a lo que se denominamos una norma del ius cogens, o sea, contra la que no cabe pacto en contrario, que es de cumplimiento obligatorio para todos los Estados y que no puede ser derogada por garantizar un derecho humano. "En los casos en los que una disposición constitucional resulta incompatible con la Convención, el Estado parte está obligado, de conformidad con el artículo 2, a adoptar las medidas legislativas (constitucionales y ordinarias) necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades garantizados por la Convención.4
El ser humano es quien crea sus propias normas de conducta, y así surgen las normas morales, las normas jurídicas, las normas de etiqueta, en fin todo el cúmulo de normas que rigen al individuo en sociedad; el hombre es un ser esencialmente sociable por naturaleza ningún individuo puede vivir sólo necesita vivir en grupo, en sociedad sino esta condenado a morir. La vida social del ser humano es siempre un constante contacto con los demás individuos miembros de la sociedad. Para que la vida social sea posible es necesaria una regulación que encause y dirija esa vida en común, esto para evitar el caos en la sociedad, es necesario el derecho por eso surge el derecho.5
Estos derechos se encuentran muy vinculados a los derechos de opinión y expresión, atento a que si se priva de la posibilidad de tener elementos de juicio, de formarse una opinión, de acceder a información; se puede atentar contra  el derecho de conciencia y de pensamiento; ya sea porque el estado, una persona o un grupo de personas de una religión determinada, de un grupo de opinión o ideología, pretenda imponer una visión propia sobre lo que pueden ver, oir, leer, etc., los demás ciudadanos.- Esta actitud causa un perjuicio moral y un daño en cuanto al desarrollo intelectual, porque a través de la censura impuesta se impide tener acceso a información fundamental para poder formarse una opinión fundada en argumentos sólidos y no en prejuicios.
Al impedir o limitar la información, se afecta la libertad de conciencia mediante la imposibilidad de acceder a información, así como de pensar de determinada manera y de crearse, mantener o modificar sus propias ideas y convicciones acerca de un tema. Se priva a las personas de la posibilidad de crecer intelectualmente, de desarrollarse.
En cuanto a la libertad de conciencia y de religión, debemos tener en consideración al art. 12 del Pacto de San José de Costa Rica y al 18 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, que abarcan la libertad para profesar una religión, de manifestar el culto a la religión, de no ser perseguido por la religión que se tiene y de cambiar la religión. La libertad de conciencia está muy relacionada con la libertad de expresión.
El reconocimiento de la libertad de conciencia se funda en el reconocimiento mismo del ser humano como ser racional y autónomo. La protección del derecho a esta libertad es la base del pluralismo necesario para la convivencia en una sociedad democrática que, como toda sociedad, se encuentra integrada por individuos de variadas convicciones y creencias. La Comisión señala que en el caso que una ley resulta incompatible con la Convención, el Estado parte está obligado, de conformidad con el artículo 2, a adoptar las medidas legislativas necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades garantizados por la Convención. 6 
Se ha dicho que "...la rectificación o respuesta por informaciones inexactas o agraviantes dirigidas al público en general, se corresponde con el artículo 13.2.a sobre libertad de pensamiento o expresión, que sujeta esta libertad al "respeto a los derechos o a la reputación de los demás". "Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática." "...Todo Estado Parte en un tratado tiene el deber jurídico de adoptar las medidas necesarias para cumplir con sus obligaciones conforme al tratado, sean dichas medidas legislativas o de otra índole.-"7

Notas
1 Laicidad y construcción de la paz: Un nuevo derecho internacional - Santiago Castellá - Doctor en Derecho -
2 Francisco Raymundo - Defensor Maya.-
3 Máximo Paredes, (Spu Mallku del Parlamento Aymara (P.P.G.A.)
4 Corte Interamericana de Derechos Humanos - Caso "La Última Tentación de Cristo" (Olmedo Bustos y Otros vs. Chile) -Sentencia De 5 De Febrero De 2001.-
5 Laicidad y construcción de la paz: Un nuevo derecho internacional - Santiago Castellà - Doctor en Derecho -
6 Verbitsky v. Argentina, Case 11.012, Informe No. 22/94, Inter-Am. C.H.R., OEA/Ser.L/V/II.88 rev.1 Doc. 9 at 40 (1995). -INFORME N 22/94-CASO 11.012-ARGENTINA - SOLUCION AMISTOSA - 20 de septiembre de 1994.-
7 Exigibilidad del Derecho de Rectificación o Respuesta (Arts. 14.1, 1.1 y 2 Convención Americana Sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-7/86, 29 de agosto 1986, Corte I.D.H. (Ser. A) No. 7 (1986).- 

Capítulo  IX
Libertad de opinión y de expresión
ART 48. Todo individuo tiene el derecho humano a la libertad de opinión y de expresión, por cualquier medio, sin censura previa. Este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones. También comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento legitimo.
ART 49. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad y a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.- Si mediante el ejercicio del derecho humano indicado en el art. que antecede se violaren derechos humanos, tales como la intromisión arbitraria en la vida privada, la familia, o se atacare la honra o reputación; a las que todo ser humano tiene derecho; se deberá responder penal y civilmente por los ilícitos y daños cometidos, de acuerdo a la legislación vigente.
ART 50. Queda prohibido, que so pretexto del ejercicio del derecho humano a la libertad de opinión y de expresión, se violen otros derechos humanos; se realicen propagandas en favor de la guerra; discriminación por motivos de raza, color, religión, idioma, origen nacional o de cualquier otra índole; apología del odio nacional, racial o religioso; perpetren la apología del delito; se realicen incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas.- Se prohíbe la divulgación de la identidad de menores de edad que participen en la comisión de delitos o de las víctimas de hechos sexuales.
ART 51. Se prohíbe el monopolio directo o indirecto del Estado o de empresas o grupos de empresas del ejercicio del derecho de opinión y de expresión y del ejercicio de la censura.
ART 52. La persona afectada por afirmaciones que violan sus derechos humanos sin pruebas o inexactas, o agraviada en su honra por informaciones o publicaciones hechas por la prensa u otros medios de comunicación social, tendrá derecho a que éstos hagan la rectificación correspondiente en forma obligatoria, inmediata y gratuita, y en el mismo espacio o tiempo de la información o publicación que se rectifica. En ningún caso la rectificación o la respuesta eximirán de las otras responsabilidades legales en que se hubiese incurrido.
Toda persona tiene derecho a la información y a  libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, dar, recibir y difundir informaciones, ideas y pensamientos de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística o por cualquier otro procedimiento de su elección. El ejercicio del derecho previsto en el párrafo anterior no puede estar sujeto a censura previa sino sólo a responsabilidades ulteriores, las que aún así deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: el respeto a los derechos o a la reputación de los demás; o la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.
No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como la asignación arbitraria y discriminatoria de publicidad oficial y créditos oficiales; el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos a calificación previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia. Estará prohibida por la ley toda propaganda a favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, sexo, religión, idioma u origen nacional.

 

 

Comentario
Eduardo Alfonso Depetris, San Fernando del Valle de Catamarca
95. La opinión se caracteriza por la posición subjetiva de quien la expresa, con respecto al objeto de la opinión. La opinión contiene el juicio del sujeto acerca de situaciones de hecho, ideas o personas.
La protección de la libertad de expresión se encuentra referida a ese criterio personal. De allí dimana que no depende de la forma en que fue expresada ni de su razón o sinrazón, ni del lugar en que se expresó y tampoco de la valoración que de la misma puedan tener terceros.-
La  libertad de expresión tiene plena vigencia en el medio cibernético y  garantiza que cualquier ser humano pueda expresar sus pensamientos y difundir su cultura en la red sin trabas ni censura. Todo ello hace que Internet permita expandir la vigencia de la libertad de expresión.
En las normas propuestas, se encuentran en juego el art. 19 y el 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, como así también los arts. 11 y 13 del Pacto de San José de Costa Rica y la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre.-
En dicho contexto debemos tener en consideración que  todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes y que están relacionados entre sí.
Ninguna de las libertades fundamentales, incluida la libertad de expresión, es absoluta. De todas las libertades fundamentales, la de expresión es la más elaborada, en las normas y jurisprudencia internacionales.
Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común en una sociedad democrática. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, desarrollando el concepto de libertad de expresión, ha precisado que esta consiste en el derecho a transmitir por cualquier medio de comunicación social los hechos y las ideas; pero, también, por otro lado, la libertad exige el derecho que le asiste a toda persona a conocer las informaciones sin interferencias, cualesquiera que éstas sean.
Se debe respetar la libertad de expresión en los medios de comunicación y en las emisiones de radio y televisión y, en particular, la independencia editorial de los medios de comunicación, se debe fomentar la diversidad de las fuentes de información, entre otras cosas mediante sistemas transparentes de concesión de licencias y reglamentos eficaces que impidan la concentración indebida de la propiedad de los medios de comunicación en el sector privado. 1
La interdependencia de los pueblos de América exige la mayor compresión entre los mismos, para cuya efectividad es indispensable la libre información de las ideas y de las noticias. Para el logro de los fines antes mencionados, los medios de información deben estar libres de todo género de presión, imposición o monopolios y quienes utilizan los medios de información asumen una gran responsabilidad ante la opinión pública y deben, por lo tanto, ser fieles a la verdad de los hechos. 
La libertad de expresión no puede ejercerse plenamente si existe un clima de temor e inseguridad, como es el que generan los prolongados estados de emergencia y golpes de Estado, tan frecuentes en nuestros países.  En tales circunstancias, como no puede desarrollarse la libertad de expresión, ni los ciudadanos pueden informarse adecuadamente; se crean las condiciones para que se vulneren el resto de los derechos humanos.-
De allí que la promoción y protección efectivas de los derechos humanos de las personas que ejercen el derecho a la libertad de opinión y de expresión sean de importancia fundamental para salvaguardar la dignidad humana.
Todas las corrientes de opinión deben tener derecho a utilizar, en condiciones de igualdad, los medios de difusión y comunicación social de propiedad o uso de particulares.
Por otra parte, cabe señalar que circunstancias objetivas, tales como las altas tasas de analfabetismo en el mundo impiden el pleno disfrute del derecho a la libertad de opinión y de expresión.
En el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se afirma que el ejercicio del derecho a la libertad de expresión entraña deberes y responsabilidades especiales y puede, por consiguiente, estar sujeto a ciertas restricciones, según lo dispuesto en el artículo 19 del Pacto, y alienta a los Estados a que examinen sus procedimientos y su legislación para garantizar que toda restricción que se pueda imponer al derecho a la libertad de expresión esté expresamente fijada por la ley y sea necesaria para asegurar el respeto de los derechos y la reputación de los demás o para la protección de la seguridad nacional, del orden público, o de la salud o la moral públicas.2.
La libertad de opinión debe ceder siempre que lo expresado afecte la dignidad humana de otra persona; en razón de que la dignidad humana es el origen de todo derecho fundamental y no puede ser ponderado con ningún otro derecho fundamental. Dado que todos los derechos fundamentales son concretización del principio de la dignidad humana, se requiere siempre de una argumentación cuidadosa, cuando se pretende asumir que el ejercicio de un derecho fundamental afecta la inviolable dignidad humana.
Notas
1 Resolución de la Comisión de Derechos Humanos 2003/42.
2 Resolución de la Comisión de Derechos Humanos 2003/42

Comentario
Analía Eliades, La Plata
96. Para que la democracia sea reconocida como tal es imprescindible la existencia plena de la libertad de expresión. Es más, la consolidación, fortalecimiento y desarrollo del Estado de Derecho depende de la existencia del derecho a la libertad de expresión. Este concepto e ideal a la vez ha sido y es reiterado de manera indubitable por la doctrina, la jurisprudencia de los tribunales internacionales de derechos humanos y los tribunales superiores y cortes de los estados latinoamericanos.
Pero la historia de la libertad de expresión como la misma historia de la humanidad no está exenta de penurias, persecuciones y asesinatos y son millares quienes han entregado su vida reafirmando la necesidad de una efectiva libertad de pensamiento y de expresión.
La censura, propia de los absolutismos, de las dictaduras y de los regímenes autocráticos, lejos de estar superada en nuestras realidades, adquiere en la actualidad nuevas formas sutiles y perversas, a través de medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, la concesión discriminatoria de la publicidad oficial y otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones. Estas formas de restricción al derecho de expresión por vías indirectas está reconocida incluso jurídicamente en el Artículo 13.3 de la Convención Americana de Derechos Humanos.
Los antecedentes próximos de lo que hoy llamamos derecho a la información se sitúan hacia fines del siglo XVIII, tiempos en los que se produce una ruptura revolucionaria con la tradición de todos los sistemas jurídicos anteriores. El principio clave de la matriz de pensamiento liberal radicará en la igualdad de derechos y en que éstos son anteriores a la constitución de los Estados. Entre esos derechos estará el de libertad de expresión y de prensa.
A partir de las revoluciones liberales la idea de que la difusión de información es uno de los derechos del hombre, una libertad, un espacio salvaguardado por el “laissez faire” impuesto al nuevo Estado liberal, comienza a configurarse como el fundamento de un orden jurídico de la información. La Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia de 12 de julio de 1776 se constituye en la primera norma que plasma esta concepción: “Que la libertad de prensa es uno de los grandes baluartes de la libertad y no puede ser restringida jamás, a no ser por gobiernos despóticos”.
Este será el precedente de lo que el 26 de agosto de 1789 recogerá la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, testimonio jurídico más significativo de la Revolución Francesa, cuyo artículo 11 establece: “La libre comunicación de los pensamientos y de las opiniones es uno de los derechos más preciados del hombre, todo ciudadano puede, por tanto, hablar, escribir e imprimir libremente, salvo la responsabilidad que el abuso de esta libertad produzca en los casos determinados por la ley”.
La consagración de la libertad de expresión, será a partir de allí tomada paulatinamente por las constituciones de los diversos Estados.
En una primera etapa la libertad de expresión fue concebida desde el punto de vista del emisor de la información, y basada por ende en la facultad de dar, de emitir, de publicar, de expresarse. Con el tiempo, en los hechos, sólo los que tenían el capital y los medios económicos para llevar a cabo una empresa periodística monopolizaron en lo fáctico la libertad de prensa, que trastocaron en libertad de empresa y concebían a la información sólo por su valor mercantil, como un producto más puesto en venta.
La impronta del constitucionalismo social y de los derechos sociales también impactará en el campo del periodismo y de la comunicación. La lucha por los derechos laborales tendrá también por protagonistas a los periodistas y la etapa de la profesionalización del periodismo aportará una nueva mirada: la necesidad de comprender que la información es un bien social y que los hacedores de la prensa tienen una responsabilidad social frente al público.
Pero el cambio fundamental desde el plano jurídico y de concepción de la libertad de expresión se dará a partir de 1948 con la Declaración Universal de Derechos Humanos. Dentro de este marco, el artìculo 19 de la Declaración sitúa la información, y no ya solo la prensa o las ideas, como objeto de un derecho humano: “Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir información y opiniones y el de difundirlas sin limitación de fronteras por cualquier medio de expresión”.
Aquí comienza la etapa universalista de la información. El derecho a la libertad de pensamiento y de expresión como derecho humano tiene como sujeto esencial al ser humano por su sola condición de tal y los exclusivismos mediáticos, empresariales o profesionales de la libertad de expresión se conciben como incompatibles con el Estado de Derecho.
Es decir, ningún sector puede reclamar para sí el exclusivo derecho a la información, sino que corresponde a todos y todas y a cada uno/a en una doble dimensión: dar y recibir información. Derecho humano individual y colectivo a la vez, tiene un carácter bifronte que se manifiesta no sólo en forma pasiva sino activamente.
Es tal la importancia de este concepto, que la Corte Interamericana de Derechos Humanos sostiene al respecto: “Se ponen así de manifiesto las dos dimensiones de la libertad de expresión. En efecto, ésta requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada individuo; pero implica también, por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno.
En su dimensión individual, la libertad de expresión no se agota en el reconocimiento teórico del derecho a hablar o escribir, sino que comprende además, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor número de destinatarios”.  (…) En su dimensión social la libertad de expresión es un medio para el intercambio de ideas e informaciones y para la comunicación masiva entre los seres humanos. Así como comprende el derecho de cada uno a tratar de comunicar a los otros sus propios puntos de vista implica también el derecho de todos a conocer opiniones y noticias. Para el ciudadano común tiene tanta importancia el conocimiento de la opinión ajena o de la información de que disponen otros como el derecho a difundir la propia. (…) Las dos dimensiones mencionadas (…) de la libertad de expresión deben ser garantizadas simultáneamente. No sería lícito invocar el derecho de la sociedad a estar informada verazmente para fundamentar un régimen de censura previa supuestamente destinado a eliminar las informaciones que serían falsas a criterio del censor. Como tampoco sería admisible que, sobre la base del derecho a difundir informaciones e ideas, se constituyeran monopolios públicos o privados sobre los medios de comunicación para intentar moldear la opinión pública según un solo punto de vista.
Así, si en principio la libertad de expresión requiere que los medios de comunicación social estén virtualmente abiertos a todos sin discriminación, o, más exactamente, que no haya individuos o grupos que, a priori, estén excluidos del acceso a tales medios, exige igualmente ciertas condiciones respecto de éstos, de manera que, en la práctica, sean verdaderos instrumentos de esa libertad y no vehículos para restringirla. Son los medios de comunicación social los que sirven para materializar el ejercicio de la libertad de expresión, de tal modo que sus condiciones de funcionamiento deben adecuarse a los requerimientos de esa libertad. Para ello es indispensable, inter alia, la pluralidad de medios, la prohibición de todo monopolio respecto de ellos, cualquiera sea la forma que pretenda adoptar, y la garantía de protección a la libertad e independencia de los periodistas”.
Es así, que el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos, por su amplitud y mayor garantía del derecho a la libertad de expresión, incluso en comparación con el Artículo 10 de la Convención Europea de Derechos Humanos, y por la trascendencia que tiene en el ámbito latinoamericano y el impacto positivo que ha tenido para el derecho interno de los Estados Parte se convierte, junto con la Declaración de Principios de la Libertad de Expresión de la OEA (2000) en el modelo y en el ideal jurídico al que deben aspirar las Bases Constitucionales de América y el Caribe, y por ello tomamos como base el dicho artículo.

Nota
 Para el seguimiento de las etapas que van desde el reconocimiento de la libertad de expresión al derecho a la información, tomamos como referencia el análisis que nos ofrece el Dr. Carlos Soria Saiz en “Derecho de la Información: análisis de su concepto” (Pamplona, 1994) y “La crisis de identidad del periodista” (Pamplona 1991). Este autor retoma el desarrollo de tales etapas conforme el planteo que por primera vez aportara el Dr. José María Desantes Guanter en “El derecho humano a la información en el contexto de los derechos humanos (en Información y derechos humanos – Pamplona, 1987) e “Información y Derecho” (Santiago de Chile 1991).
 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC -5/85, del 13 de noviembre de 1985. “La Colegiación Obligatoria de Periodistas” (Arts. 13 y 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos) solicitada por el Gobierno de Costa Rica. Ver numerales 30 34.

 
Capítulo X
Libertad de religión
ART 53 1.-Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia, de pensamiento y de religión. Este derecho implica la libertad de conservar su religión o sus creencias, o de cambiar de religión o sus creencias, así como la libertad de profesar y divulgar su religión o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en público como en privado.
2.-Nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan menoscabar la libertad de conservar su religión o sus creencias o de cambiar de religión o creencias.
3.-La libertad de manifestar la propia religión está sujeta únicamente a las limitaciones prescriptas por la ley y que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral públicas o los derechos o libertades de los demás.
4.-Los padres, y en su caso los tutores, tienen derecho a que sus hijos o pupilos reciban educación religiosa y moral, que esté de acuerdo con sus propias convicciones, y de guiar al niño en el ejercicio de su derecho de modo conforme a la evolución de sus facultades.
Comentario
Ricardo Francisco Seco, Cruz del Eje, pcia. de Córdoba
*

1.-Antecedentes
97. a.- La Constitución Nacional argentina, sancionada en 1853, en el art.14, reconoce el derecho de los habitantes de la Nación de “profesar libremente su culto”. Él se relaciona con el derecho a la intimidad  del art.19 de la misma carta que establece:“Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan el orden y la moral pública, o perjudiquen a terceros, están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados.”
b.- La Declaración Universal de los Derechos Humanos, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948, en su art.1 se refiere a la igualdad en dignidad y derechos de todos los seres humanos, los que se hallan dotados de razón y conciencia. Afirma que toda persona tiene derechos y libertades sin distinción alguna (art.2). Un texto similar al propuesto desarrolla el art.18 de este instrumento cuando reconoce el derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y de religión.
c.- La Declaración americana de los derechos y deberes del hombre, aprobada en la IX Conferencia Internacional americana, Bogotá, 1948, en su art. III se refiere a la libertad religiosa y de culto diciendo: “Toda persona tiene el derecho de profesar libremente una creencia religiosa y de manifestarla y practicarla en público y en privado.”
d.- La Convención americana sobre derechos humanos, llamada Pacto de San José de Costa Rica, suscripto en esa ciudad el 22 de noviembre de 1969, prevé en el art.12 una redacción casi idéntica a la que hemos ut supra propuesto. Además en su art.13 se dedica la libertad de pensamiento y de expresión.
e.- El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su art.18 1. contiene una normativa acerca de la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión en sintonía con lo expuesto en los anteriores instrumentos internacionales y con lo proyectado.
f.- La Convención Internacional sobre los derechos del niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en Nueva York el 20 de noviembre de 1989, en su art.14 trata el respeto debido por los Estados partes al derecho del niño a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión. Reconoce además el derecho de los padres o sus representantes legales de guiar al niño en el ejercicio de su derecho de modo conforme a la evolución de sus facultades. Además se refiere a las limitaciones de este derecho concordando con otros instrumentos y con lo proyectado.
g.- La Convención internacional sobre la eliminación de toda forma de discriminación racial, en su art.5  1 vii), expresa el compromiso de los Estados partes de eliminar toda forma de discriminación racial, en todas sus formas y garantizar la igualdad de derechos, y en especial algunos, de los cuales se destaca la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión.
h.- La Convención sobre la prevención y sanción del delito de genocidio, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, define en su art. II al genocidio, siendo una de las intenciones de este delito la destrucción total o parcial de un grupo nacional- étnico, racial o religioso. La protección de las minorías religiosas se encuentra en el art.27 de la Convención Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos y art.30 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño.
i.- La Constitución española de 1978 en su art.16 define como un derecho fundamental a la libertad religiosa, y le otorga tutela especial mediante recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. 2
j.- La Constitución Europea, establecida por un tratado suscripto en Roma el 29 de octubre de 2004, que se halla en proceso de ratificación, en el Art.I-9 expresa: “La Unión reconoce los derechos , libertades y principios enunciados en la carta de los derechos fundamentales que constituye la Parte II.” Este instrumento integra en su Parte II la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión proclamada solemnemente en diciembre de 2000, dotándola de carácter vinculante. Esa parte, en su Título II, llamado Libertades, en su art. II-70, se refiere a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión, haciéndolo en los mismos términos que los instrumentos antes relacionados, y con lo proyectado, añadiendo la objeción de conciencia, que también hemos recibido en el proyecto.
k.- El documento más discutido en el aula conciliar, y quizás en que más interesó a la opinión pública en ese entonces, es la Declaración sobre la libertad religiosa, aprobada por el Concilio Vaticano II de la Iglesia Católica en 1965, llamada “Dignitatis Humanae”. Considera a la libertad religiosa como derecho y principio fundamental, definiendo en el N°2 que ella consiste “en que todos los hombres deben estar libres de coacción, tanto por parte de personas particulares como de los grupos sociales y de cualquier poder humano, de modo que, en materia religiosa, ni se obligue a nadie a actuar contra su conciencia ni se le impida que actúe conforme a ella, pública o privadamente, sólo o asociado con otros, dentro de los debidos límites.” Declara que este derecho “está realmente fundado en la dignidad misma de la persona humana, tal como se conoce por la palabra de Dios revelada y por la misma razón”. Postula que sea reconocido en el ordenamiento jurídico social de forma que se convierta en derecho civil.
En la encíclica “Pacem in Terris” de Juan XXIII,N°14, de 1963, se había reconocido dentro del catálogo de los derechos humanos. Es una de las libertades modernas ante la cual la Iglesia mostró serias reservas, que se matiza en esta carta pues se dice que se debe buscar a Dios “según la recta norma de la conciencia”, esto es “supone la obligación de informarse e instruirse en materia religiosa hasta llegar a la conciencia recta.” 3
2.-Carácter, fundamento, objeto y titulares de ese derecho
Según terminología más moderna, se trata de un derecho humano (que le corresponde al hombre por su propia naturaleza y no por concesión estatal) y fundamental, que tienen todas las personas frente al Estado y demás personas individual y colectivamente consideradas. Por ello puede exigirse coactivamente.
El fundamento de la libertad religiosa se halla en la dignidad de la persona humana, la que es conocida por la palabra de Dios revelada( para los creyentes) o por la propia razón natural 4.La misma Declaración conciliar agrega dos fundamentos más: la naturaleza de los actos religiosos, “por la que trascienden el orden terrestre y temporal”, y la incompetencia del Estado para dirigir o impedir los actos religiosos (DH,3), pues- afirmamos sin hesitación- la dimensión religiosa es una dimensión humana fundamental, sea que religión signifique “religar”, “reelegir”, o “releer” al hombre con la divinidad.
El objeto de este derecho “es primordial pero negativamente, exclusión de toda coacción, lo mismo física que moral o mixta, que pueda atentar contra la autonomía en el ámbito de los religioso”; libertad para poder obrar sin trabas 5,inmune de coacción tanto de parte de personas particulares, grupos sociales o el Estado 6. Positivamente implica “la afirmación de una autonomía del hombre para poder actuar conforme a conciencia en lo religioso, tanto en público como en privado, solo o asociado, dentro de los debidos límites”. 7
Sujetos de este derecho son las personas (todos los hombres), las comunidades religiosas, a mérito de la naturaleza social de la hombre como de la misma religión, y toda familia “ por ser una sociedad que goza de un derecho propio y primordial, tiene derecho a ordenar libremente la vida religiosa bajo la dirección de los padres.”8

3.-Dimensiones de este derecho
Distinguimos una dimensión individual interna, primordial “por tratarse del ámbito de las convicciones y decisiones del ser racional y libre” 9.También se la llama libertad de conciencia o de pensamiento, e implica “el derecho de todo hombre frente al Estado y a los demás hombres para que en el fuero interno del primero no se produzcan interferencias coactivas en materia religiosa.” 10
Empero existe además una dimensión individual externa llamada libertad de culto. La libertad religiosa es “el centro de los derechos cuyo ejercicio admite una finalidad religiosa( de asociación, de reunión, de expresión, etc.). 11

4.-Límites de este derecho
Como todo derecho se halla sujeto a limitaciones razonables como son la moral y el orden público, los derechos de terceros, y en algún caso el status preferente de alguna confesión religiosa 12 (en Argentina es la Iglesia Católica) fundado en la tradición y la adhesión mayoritaria de la población. Ello no implica que no haya libertad de cultos.
Varios son los principios que justifican la acción estatal en este campo. Uno de ellos es “la mayor libertad posible y la mínima restricción necesaria”; otro es “la no discriminación”, o “la igualdad jurídica ante la ley”; el tercero es “la exclusión de la arbitrariedad o sujeción a normas previamente establecidas”. Mas el criterio específico y único es “el orden público justo” 13.Éste es conceptualizado en la Declaración DH diciendo que está compuesto por “la tutela eficaz de los derechos de todos los ciudadanos y su pacífica armonización”; en segundo lugar por “la solicitud conveniente por una paz pública estimable”, y tercer término “la necesaria defensa de la moralidad pública”. Es justo en tanto “no puede establecerse a capricho ni de los gobernantes ni de los miembros de un pueblo por mero juego de mayorías y minorías”. 14
5.-Multiplicidad de contenidos
Además de los ya expuestos, en especial en el proyecto ut supra relacionado, otros contenidos pueden señalarse 15. Alcanza al derecho de las iglesias o confesiones religiosas reconocidas a tener propiedades de cualquier tipo y a ejercer los derechos que las normas le reconocen. Las personas tienen derecho “a no ser obligadas a participar en actos o ceremonias de culto contra la propia conciencia, o en actos o ceremonias con contenido religioso”; también tienen derecho a no ser obligadas “a recibir una enseñanza opuesta a la propia religión”. Asimismo todas las personas tienen derecho “de disponer de un tiempo suficiente para asistir a prácticas religiosas en los días de culto y a no ser obligados a trabajar violando las reglas de conciencia.” Las personas tienen derecho a “no padecer discriminaciones arbitrarias por razones religiosas”, a “celebrar matrimonio de acuerdo con la propia religión”. Las iglesias o confesiones reconocidas tienen “derecho a prestar la debida asistencia religiosa a sus fieles en cualquier parte, incluyendo cuarteles, cárceles, establecimientos hospitalarios, etc.” Éstas también tienen derecho “a formar los ministros de su culto y a comunicarse con sus autoridades dentro y fuera del país.” Las confesiones religiosas deben merecer reconocimiento estatal “mediante una razonable registración”, sin necesidad de “revestirse ficticiamente con estructura de asociaciones civiles, porque de imponerse este requisito formalista se está desfigurando tras una máscara indebida la naturaleza real y verdadera que revisten y que necesita cobertura recíproca sin disimulos” para dejar satisfecho al derecho a la libertad religiosa. 16
La libertad religiosa requiere la admisión de la objeción de conciencia “en todos los campos donde su disponibilidad por el sujeto no perjudique intereses de terceros” 17, aspecto asumido por la reciente Constitución Europea que propiciamos se acepte.
Notas
1. SABSAY, -ONAINDIA, José M., La Constitución de los argentinos. Análisis y comentario de su texto luego de la reforma de 1994,2ª edición ampliada y actualizada, Buenos Aires, ERREPAR, 1996,71.
2RODRÍGUEZ MANCINI, Jorge, Derechos fundamentales y relación laboral, Buenos Aires, Astrea, 2004, p.83.
3CAMACHO LARAÑA, Ildefonso, Doctrina Social de la Iglesia. Una aproximación histórica, Madrid, Paulinas,1991,p.264.
4 CORRAL SALVADOR, Carlos, Comentario a la Dignitatis Humanae, Vaticano II, Documentos, Edición promovida por la Conferencia Episcopal Española, Madrid,BAC,1996,p.649, comentando el N°2 de la Declaración.
5  CORRAL SALVADOR, Carlos, Comentario a la Dignitatis Humanae, Vaticano II, Documentos, Op. Cit.
6 BIDART CAMPOS, Germán J. ,Manual de la Constitución Reformada, Tomo I, Buenos Aires, EDIAR, p.548.
7 CORRAL SALVADOR, Carlos, Comentario a la Dignitatis Humanae, Vaticano II, Documentos, Op. Cit.
8  CORRAL SALVADOR, Carlos, Comentario a la Dignitatis Humanae, Vaticano II, Documentos, Op. Cit. En el mismo sentido BIDART CAMPOS,    9 Germán J. ,Manual de la Constitución Reformada, Op. Cit.
10    CORRAL SALVADOR, Carlos, Comentario a la Dignitatis Humanae, Vaticano II, Documentos, Op. Cit.
11    BIDART CAMPOS, Germán J. ,Manual de la Constitución Reformada, Op. Cit.
12   BIDART CAMPOS, Germán J. ,Manual de la Constitución Reformada, Op. Cit.
13    BIDART CAMPOS, Germán J. ,Manual de la Constitución Reformada, Op. Cit.
14   CORRAL SALVADOR, Carlos, Comentario a la Dignitatis Humanae, Vaticano II, Documentos, Op. Cit.
15   CORRAL SALVADOR, Carlos, Comentario a la Dignitatis Humanae, Vaticano II, Documentos, Op. Cit.
 Seguiremos en general en este punto a BIDART CAMPOS, Germán J. ,Manual de la Constitución Reformada, Op. Cit., agregando algunos elementos de nuestro propio acopio.
 16 BIDART CAMPOS, Germán J. ,Manual de la Constitución Reformada, Op. Cit.
 17 BIDART CAMPOS, Germán J. ,Manual de la Constitución Reformada, Op. Cit. La CSJN argentina el 18/9/89 falló en el caso “Portillo, Alfredo”, admitiendo la objeción de conciencia para la realización del servicio militar, pero obligándolo a hacerlo sin empleo de armas, citado por SABSAY, Daniel A-ONAINDIA, José M., La Constitución de los argentinos. Análisis y comentario de su texto luego de la reforma de 1994,Op.Cit.,p.49.

Capítulo  XI
Libertad de reunión
Art.54. La Unión garantiza el derecho de los habitantes a reunirse con fines pacíficos, incluso en la vía pública y velará para que los Estados respeten esta libertad, sobre todo cuando los participantes manifiestan su disconformidad con determinados planes de gobierno o circunstancias concretas.  

Comentario
Eduardo Pampin, Ciudad de Buenos Aires
98. Usualmente se entiende por reunión un encuentro temporal  para tratar asuntos que interesan a las personas que a tal fin se congregan. El derecho de reunión se presenta como un derecho fundamental, primario y natural en toda sociedad organizada, tanto es así que se lo presenta como uno de los pilares de la democracia. La reunión debe ser limitada en el tiempo, toda vez que si así no lo fuera se estaría ante alguna forma de asociación.
La reunión puede tener como finalidad escuchar, deliberar o concertar modos de  ejecución de  acciones futuras.
Se reconoce a las personas o asociaciones la potestad de organizarlas y llevarlas adelante y a los individuos que se congregan la de participar activamente asistiendo en las mismas,   no pudiendo por ningún motivo ser obligado o compelido  a reunirse a  quien no quiere hacerlo como a tomar partido sobre cuestiones que no le interesan.
El derecho de reunión es hijo de los derechos asociativos y de petición, por ende se encuentra consagrado mas allá de su mención expresa en toda constitución.
Todos los habitantes gozan del derecho de reunirse con las más diversas finalidades desde pronunciamientos políticos o gremiales reuniones de los diversos cultos hasta encuentros amistosos, deportivos etc. de allí que se lo trata como un derecho natural tan elemental como al  establecer vínculos y  relaciones con otros.
Están obligados a respetar el derecho de reunión tanto el Estado como los particulares  siendo ilícito todo comportamiento que intente impedir, cambiar o alterar el lugar de encuentro, la llegada de sus asistentes o la libertad física o ambulatoria de sus oradores.
La libertad de reunión debe gozar  tener tutela penal,  reprimiendo a todo aquel que impidiere, obstaculizare o turbare una reunión.
Mucho se ha discutido sobre la necesidad de una reunión “licita” término entendido como las que se realizan conforme a la constitución y las leyes .
El derecho de reunión implica alguna suerte de concertación previa, por ende no importa derecho de reunión el simple hecho, fortuito o no, de juntarse, amontonarse o aglomerarse ya que dichas acciones  carecen de finalidad y libertad.
La evolución paulatina del derecho de reunión  tiende cada vez más a la desaparición paulatina de cualquier limitación en su ejercicio.
Prohibición o limitación del derecho de reunión
Es discutible y fácilmente atacable  la posición jurisprudencial y doctrinaria  que prohibe el derecho de reunión por causas tan vagas y discrecionales como “ fin contrario a la moral y a las buenas costumbres”, “reunión peligrosa para el orden y tranquilidad publica”,  ni que hablar del vagamente llamado  propósito subversivo.
Las restricciones o limitaciones que algunos marcos normativos imponen, sólo se basan a las previstas por ley para proteger libertades de los demás o en interés de seguridad necesaria para la convivencia armónica en democracia.
Es atendible quienes manifiestan la prohibición del derecho de reunión convocado para un fin contrario a la constitución como por ejemplo quienes se atribuyeren los derechos del pueblo o peticionaren en su nombre.
Tipos de reuniones
Tradicionalmente la doctrina casi en forma unánime las clasifica en reuniones pública o privadas
Son públicas las que se llevan a cabo en lugares públicos o se encuentran abiertas al publico en forma masiva por mas que se trate de recintos cerrados.
Son privadas las que se llevan adelante en recintos cerrados con asistentes determinados y/o  con invitación previa.
Derecho de reunión y permiso previo
Modernamente el poder de policía tiene a reglamentar el derecho de reunión en espacios públicos a través de un permiso para el caso de utilizarse plazas, calles y todo otro lugar publico o para la muy numerosa en caso de utilizarse un lugar cerrado.
La reunión en espacios públicos  que violare el permiso previo sólo podría ser pasible de multas, pero de ninguna manera podría dar lugar a ningún tipo de  represión policial para disolver el mitin.
Se reconoce a las personas o asociaciones la potestad de organizarlas y llevarlas adelante y a los individuos que se congregan la de participar activamente asistiendo en las mismas,   no pudiendo por ningún motivo ser obligado o compelido  a reunirse a  quien no quiere hacerlo como a tomar partido sobre cuestiones que no le interesan.
El derecho de reunión es hijo de los derechos asociativos y de petición, por ende se encuentra consagrado mas allá de su mención expresa en toda constitución.
Todos los habitantes gozan del derecho de reunirse con las mas diversas finalidades desde pronunciamientos políticos o gremiales reuniones de los diversos cultos hasta encuentros amistosos, deportivos etc. de allí que se lo trata como un derecho natural tan elemental como al  establecer vínculos y  relaciones con otros.
Derecho de Reunión y lbertad de cultos
El derecho de reunión alcanza importantes dimensiones al tratárselo como temática atinente a la libertad de cultos.
El profesar libremente un culto, implica todo tipo de reuniones que están destinadas a su celebración ya sea dentro de un recinto cerrado, de un templo o en una manifestación religiosa callejera en donde la libertad de reunión juega un papel preponderante.
La intolerancia, odio y/o discriminación religiosa que llega hasta nuestros días, intenta sistematicamente impedir asistir a  templos o celebrar  ceremonias religiosas mediante turbaciones de toda índole  en las practicas religiosas.
La  libertad de cultos, entonces,  se articula armonicamente con la mas absoluta libertad de reunión para  quienes profesen determinadas creencias religiosas 
Las fuentes Internacionales como la Declaración Americana  de los derechos y Deberes del Hombre o la Declaración Universal de los Derechos humanos nos informan sobre  el derecho y la libertad  de toda persona a reunirse pacíficamente con otras en relación a intereses comunes.

Capítulo XII
Libertad de asociación pacífica
Art 55. Los Estados que conforman la Unión garantizan el derecho de asociarse pacíficamente con fines ideológicos, políticos, religiosos, económicos, sociales, sindicales, profesionales, culturales, deportivos o de cualquier otra índole; ya sea para la promoción, ejercicio o protección de dichos fines.
El goce de este derecho podrá reglamentarse por ley, y solamente cuando se vean afectados los derechos y libertades de los ciudadanos de la Unión, la salud y la moral pública y las instituciones democráticas de cada Estado.
Las asociaciones deberán garantizar el ejercicio pleno de la democracia interna.
Ningún ciudadano de los Estados integrantes de la Unión podrá ser obligado a pertenecer a una asociación, ni ser discriminado por negarse a pertenecer a alguna.      
Se prohíben las asociaciones cuyos fines o cuya actividad  contravengan las leyes penales o que vayan dirigidas contra el orden constitucional o contra la  idea del entendimiento entre los pueblos. Cualquier manifestación de chauvinismo será especialmente sancionada.

Comentario
Juan Abel Mugni, La Plata
99. 1. Introducción
Se hace indiscutible el carácter fundamental del  derecho a la libre asociación, tal es así que en la esencia misma del hombre, como ser social, el derecho a la libertad y el derecho de asociación van de la mano. La libertad individual implica forzosamente la libertad de asociación, ya que si el ser humano tiene derecho a desarrollar libremente su actividad aisladamente también goza del derecho de asociarla libremente a la actividad de otros individuos. 1
No se infiere que el hombre pueda desarrollar, en nuestra sociedad, actividad alguna si no lo es al mismo tiempo asociado con sus pares. Ya lo expresaba con acierto Aristóteles cuando hablaba del hombre como un “animal sociable”, sosteniendo que el que no puede vivir en sociedad o no necesita de nada ni de nadie por que se basta asimismo o es un bruto o es un dios. El hombre es un animal político en medida mayor que la abeja o cualquier animal gregario (...) 2
 Tal es el grado de importancia, que el hecho de asociarse debe considerarse vital. No se discute su existencia, y no debe concebirse su privación. A modo ejemplificativo, el destierro fue considerado por muchas sociedades como la pena mas grave que un individuo puede soportar.
El derecho de asociación, en perfecta armonía con el de libertad individual, permiten al individuo, no solo asociarse libremente al grupo que mejor defienda sus intereses o creencias, sino también facultarlo para no pertenecer a otros que considere contrarios a sus principios.
Resultaría  contradictorio y aberrante interpretar la palabra libertad como "derecho" únicamente y no como la facultad natural que tiene el hombre de obrar de una manera u otra, o de no obrar, según su albedrío.
La tendencia a asociarse que, como dijo Aristóteles en La Política (Libro I, cap. I, párr. 11), deriva de la naturaleza, solamente se convierte en "derecho" durante el Siglo XIX y éste constituye, juntamente con el sufragio, uno de los pilares sobre los que se edifica el Estado democrático contemporáneo.
Se ha expresado que las asociaciones desempeñan un papel fundamental en los diversos ámbitos de la actividad social, contribuyendo a un ejercicio activo de la ciudadanía y a la consolidación de una democracia avanzada, representando los intereses de los ciudadanos ante los poderes públicos y desarrollando una función esencial e imprescindible, entre otras, en las políticas de desarrollo, medio ambiente, promoción de los derechos humanos, juventud, salud pública, cultura, creación de empleo y otras de similar naturaleza. 3
Sin asociación no hay progreso, o más bien ella es la condición forzosa de toda civilización y de todo progreso. 4
2 Aspectos del Derecho de Asociación 
El derecho de asociación tiene un carácter voluntario, pues su ejercicio descansa en la propia decisión de una persona de vincularse con otras. Tiene también un carácter relacional, pues se ejerce necesariamente en tanto existan otras personas que deseen formar parte de la colectividad. Además, posee un carácter instrumental pues las asociaciones se constituyen para la consecución de los fines que sus integrantes desean desarrollar.
Se ha establecido que la libertad de asociación es “El derecho del individuo de unirse con otros en forma voluntaria y durable para la realización común de un fin lícito. Las asociaciones se caracterizan por su permanencia y estabilidad, el carácter ideal o espiritual –por oposición al físico o material- de la unión, por la estructura más o menos compleja que se desarrolla en el tiempo y por la tendencia a expandirse y a cobijar el mayor número de miembros interesados en los mismos fines. En cuanto a éstos, los individuos voluntariamente asociados no pueden realizar actividades que correspondan o estén reservadas al poder público, ni que utilicen medios no permitidos para lograr sus propósitos, ni para realizar actividades que estén prohibidas a los seres humanos individualmente considerados." 5
Debe a su vez diferenciarse el aspecto temporal, pues a diferencia de la libertad de reunión, la libertad de asociación no es esporádica y conlleva, para las personas que participan en ella, obligaciones y derechos vinculados a las razones de la relación, así como supone un vínculo constante en el tiempo y una intención de dotar de permanencia a la Unión.
Como lo expresa el texto del artículo propuesto, debe asimismo diferenciarse en la faz individual la facultad de cada individuo de formar parte de una asociación (faz positiva de dicho derecho) de la facultad o potestad de voluntariamente decidir no pertenecer a una asociación (faz negativa del mismo derecho)
Con el fin de cumplir sus cometidos, conformes a los intereses enumerados, las organizaciones que sean fruto de éste derecho deben gozar de la autonomía necesaria para decidir acerca de su constitución, la elaboración de sus preceptos, su forma y estructura, la elección de las autoridades, la organización, distribución y planificación de sus actividades, su gobierno, administración y control interno y, por último su disolución.
De ahí la necesidad de evitar todo tipo de intervención estatal en la composición y regulación interna de la vida de las asociaciones, aunque en algunos supuestos, a fin de garantizar la vigencia de estas instituciones, el Estado interviene a través de dispositivos que exigen de manera genérica que sus estatutos sean lo más democráticos posibles, o que contengan cláusulas sobre determinados temas (condiciones de adhesión y de separación de miembros, gestión y control de los fondos,periodicidad y elección democrática de sus autoridades, representación en la Dirección de las minorias sociales, etc.).
El derecho comunitario debe homogeneizar el concepto de asociación, y el reconocimiento de ellas mas allá de las fronteras de la soberanía de los estados partes. Al reconocimiento, debe adicionársele la garantía de acción dentro de la Unión, y la de no injerencia estatal, que deberán ser parte de la normativa en la materia.  En la medida de que no afecten al orden público, deberá reconocerse plena eficacia a las decisiones emanadas de los órganos de gobierno de estas asociaciones, dado que serán fruto de la participación social democrática que es un aspecto pre-verificado por el organismo de contralor que corresponda, y contemplado normativamente en el proyecto de artículo que se propone.
Un aspecto importante que debe dejarse a la misma asociación, es su vigencia, pues nadie mejor que ella misma, a través de la decisión democráticamente expresada de sus socios, es la indicada para decidir su continuidad o disolución.
El reconocimiento de la libertad para constituir asociaciones, trae como contrapartida que los estados miembros asumen, consecuentemente la obligación de reconocerles la existencia y la personalidad jurídica. Tales extremos generan tener que someter a la asociación al cumplimiento de requisitos previos, de carácter registrales, impositivos, contralor etc.
El reconocimiento de la personalidad, como la posibilidad de actuación dentro de la Unión deberá ser fruto de la evolución del derecho comunitario. Este derecho deberá ser flexible, y limitarse a la verificación de los requisitos formales necesarios para el funcionamiento de las asociaciones. No podrá contemplarse facultades discrecionales de la administración con respecto a la aceptación y reconocimiento de las asociaciones.
La manda constitucional propuesta, es específica con respecto a la elección democrática por los integrantes de la asociación de sus autoridades, tema éste de gran relevancia, sobre todo con las asociaciones sindicales, y el acceso a los cargos electivos de las mismas. Como partes de un sistema democrático, las asociaciones deben respetar los mismos principios que los Estados Partes para la elección de las autoridades, responsabilidad de los funcionarios, periodicidad de las funciones, libre acceso a los cargos directivos, control por parte de los miembros o órganos destinados especialmente, publicidad de lo actuado, etc.
 Cabe nada mas destacar en éste acápite que fuera de que el derecho de asociación sea un derecho innato e inseparable de todo ser humano debe prestársele fundamental importancia en el momento actual, atento que de él se generan mecanismos para la protección de los demás derechos del hombre. La creación de organismos o asociaciones que tienden a la defensa de los derechos humanos son un fruto del ejercicio de éste derecho. Las asociaciones de defensas del consumidor, lo son también con referencia a los intereses que tutelan. Así se ha dicho que el nuevo artículo 42 de la Constitución Argentina nos muestra un caso muy concreto de asociación, que es el de consumidores y usuarios, que tendrán “la necesaria participación” en los organismos de control para la prevención y solución de conflictos. 6
El derecho de asociación es el vehículo, pues, para la protección de la sociedad y los intereses de ésta.
Necesaria se hace entonces la actuación comunitaria de estas asociaciones, ya sea en forma coordinada, subordinada o centralizada. Cuanto mas grande sean, cuanto mas individuos contengan en su seno, cuanto mayor sea el ámbito geográfico que cubran, mejor protegidos, defendidos y reclamados serán los derechos individuales de cada uno de los Estados miembros.

3 Limitaciones al derecho de asociación
Como toda las libertades humanas, salvo la de conciencia y pensamiento que se mantienen en el fuero interno del individuo, la libertad de asociación está sujeta a limitaciones. Los individuos, ejerciendo este derecho no podrán extender la esfera de libertad frente a los miembros de la unión. Tal como lo destaca LINARES QUINTANA, lo que no es dado hacer al hombre individualmente, tampoco lo está autorizado realizarlo en forma colectiva. 7
Ahora bien, del análisis de los textos de los pactos, tratados y constituciones que consagran la libertad de asociación, la misma debe ser: pacífica (Art. 20.1 Declaración Universal de Derechos Humanos); con fines útiles (art. 14 Constitución de la Nación Argentina); solo sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesaria en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad y el orden público o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás. Lo dispuesto en éste artículo no impide la imposición de restricciones legales, y aun la privación del ejercicio del derecho de asociación, a los miembros de las fuerzas armadas y de la policía  (Art. 16.2 y .3 de la Convención Americana de Derechos Humanos y en similar sentido el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos art. 22.2).
Puede considerarse que vulneran el derecho de asociación, por el contrario, los actos legales o de facto que les impidan a las asociaciones realizar sus actividades, tales como la suspensión de las organizaciones por vía administrativa, el allanamiento de sus locales y  confiscación de sus archivos, la destrucción de sus oficinas y la privación arbitraria de la libertad o la intimidación de quienes la integran.
Tema discutido es el de la colegiación obligatoria de ciertos profesionales, y si tal obligación vulnera o no el derecho a asociarse libremente. Se ha establecido que una norma imperativa de derecho público que obliga a los individuos a asociarse en colegios profesionales es válida y no puede considerarse per se violatoria de la libertad de asociación, cuando tales colegios cumplen fines estrictamente públicos, trascendentes al interés privado, es decir, cuando reciben del Estado una delegación que éste podría cumplir directamente pero que delega porque considera que esa es la forma más idónea para cumplir el fin propuesto. Tales colegios no puede considerarse que sean de aquéllas asociaciones a las que se refiere el artículo 16 de la Convención. 8
Asimismo la Corte Interamericana de Derechos advierte  que las razones de orden público, que son válidas para justificar la colegiación obligatoria de determinadas profesiones, como la medicina o la abogacía, por ejemplo, no pueden invocarse en el caso del periodismo, pues limita de modo permanente, en perjuicio de los no colegiados, el derecho de hacer uso pleno de la libertad de expresión siendo violatoria del artículo 16 del Pacto de San José de Costa Rica. 

1.Corte interamericana de derechos humanos, opinión consultiva oc-5/85 del 13 de noviembre de 1985, “La colegiación obligatoria de periodistas,  (arts. 13 y 29 convención americana sobre derechos humanos)”  solicitada por el gobierno de Costa Rica, punto iv de la opinión del juez Rafael Nieto Navia.
2.Aristóteles, Política, 1253ª.
3. Ley orgánica española 1/2002 (boe 23-6-02), reguladora del derecho de asociación. punto vi de la  exposición de motivos
4.Cheverría, Esteban, Dogma socialista, capítulo i, 1939
5.idh, oc-5/85, punto vi, opinión del juez rafael nieto navia, cit.
6. Pérez Ghilou, dardo y otros, Derecho constitucional de la reforma de 1994,  tomo i, pág. 211, ed. depalma. buenos aires, 1995
7. Linares Quintana, Segundo v., Tratado de la ciencia del derecho constitucional , tomo iv, pág. 613, ed. plus ultra, bs. as. 1978
8. Cidh, oc-5/85, punto vii, opinión del juez Rafael Nieto Navia, cit.

Capítulo XIII
Derecho a una nacionalidad
ART 56 Las personas conservan la nacionalidad de sus países de origen y adquieren, además la del estado Comunitario, conservando su ciudadanía, sin sustituirla.

Capítulo XIV
Derecho a formar una familia
ART 57. Se reconocen los derechos reproductivos y sexuales, libres de coerción y violencia, como derechos humanos básicos, especialmente a decidir responsablemente sobre la procreación, el número de hijos y el intervalo entre sus nacimientos. Se garantiza la igualdad de derechos y responsabilidades de mujeres y varones como progenitores y se promueve la protección integral de la familia.   
El matrimonio y la familia se encuentran bajo la protección  especial del orden estatal. El cuidado y la educación de los hijos constituyen derecho  de los padres y el deber que les incumbe prioritariamente a ellos. La  comunidad estatal velará por su cumplimiento. En contra de la voluntad de las personas autorizadas para su   educación, los hijos sólo podrán ser separados de sus familias en virtud de una ley, cuando las personas autorizadas para su educación no cumplan con su deber o cuando, por otros motivos, los hijos corran peligro de quedar abandonados.
Toda madre tiene derecho a la protección y a la asistencia por  parte de la comunidad.
La legislación deberá asegurar la igualdad jurídica de todos los hijos, nacidos dentro o fuera del matrimonio. Deberá asegurar a los hijos extramatrimoniales las mismas condiciones que para los hijos nacidos dentro del matrimonio  en lo que respecta a su desarrollo físico y espiritual y a su posición social.

Capítulo XV
Derecho a la educación
ART.58  La Unión reconoce y garantiza un sistema educativo inspirado en los principios de la libertad, la ética y la solidaridad, tendiente a un desarrollo integral de la persona en una sociedad justa, libre, solidaria  y democrática. Asegura la igualdad de oportunidades y posibilidades para el acceso, permanencia, reinserción y egreso del sistema educativo. Respeta el derecho individual de los educandos, de los padres o tutores, a la elección de la orientación educativa según sus convicciones y preferencias. Promueve el más alto nivel de calidad de la enseñanza y asegura políticas sociales complementarias que posibiliten el efectivo ejercicio de aquellos derechos.  Respetando las diversidades culturales y geográficas de los Estados miembros, establece los lineamientos curriculares para cada uno de los niveles educativos. 
La educación tiene un carácter esencialmente nacional con especial referencia a la Unión, favoreciendo la integración con otras culturas.   
La Unión asume la responsabilidad indelegable de asegurar y financiar la educación pública, estatal, laica y gratuita en todos los niveles y modalidades, a partir de los cuarenta y cinco días de vida hasta el nivel superior, con carácter obligatorio desde el preescolar hasta completar diez años de escolaridad, o el período mayor que en cada Estado miembro la legislación determine. 
El sistema de educación es administrado y fiscalizado por el Poder Ejecutivo, asegurando la participación de la comunidad y la democratización en la toma de decisiones. 
Crea y reconoce, bajo su dependencia, institutos educativos con capacidad de otorgar títulos académicos y habilitantes en todos los niveles. 
Se responsabiliza por la formación y perfeccionamiento de los docentes para asegurar su idoneidad y garantizar su jerarquización profesional y una retribución acorde con su función social. 
Garantiza el derecho de las personas con necesidades especiales a educarse y ejercer tareas docentes, promoviendo su integración en todos los niveles y modalidades del sistema. 
Fomenta la vinculación de la educación con el sistema productivo, capacitando para la inserción y reinserción laboral. Tiende a formar personas con conciencia crítica y capacidad de respuesta ante los cambios científicos, tecnológicos y productivos. 
Contempla la perspectiva de género. 
Incorpora programas en materia de derechos humanos y educación sexual.   
Las personas privadas y públicas no estatales que prestan servicio educativo se sujetan a las pautas generales establecidas por el Estado, que acredita, evalúa, regula y controla su gestión, de modo indelegable. La Ciudad puede realizar aportes al funcionamiento de establecimientos privados de enseñanza, de acuerdo con los criterios que fije la ley, dando prioridad a las instituciones que reciban a los alumnos de menores recursos. 
Las partidas del presupuesto destinadas a educación no pueden ser orientadas a fines distintos a los que fueron asignadas.   

Comentario
Raúl Edgardo Caro, San Fernando del Valle de Catamarca
Cultura y educación para lograr el desarrollo
Introducción
100. Es posible conocer el grado de civilización de los pueblos, por las
industrias que poseen y el consumo de determinados productos. América
latina, padece -en general- la ausencia de numerosas, grandes y sofisticadas industrias, y los productos que consume provienen en general, de la tecnología y ciencia aplicada que caracteriza a los pocos pueblos
desarrollados del mundo.
Los latinoamericanos anhelamos los beneficios del confort, la ciencia y la
tecnología  del mundo moderno, pero carecemos de los modos de ser, pensar y  actuar necesarios, es decir, de la cultura que conduce a ello. La Modernidad no es obra nuestra, pero queremos disfrutar de sus adquisiciones. Ser Moderno, no significa "acceder al uso" de tecnología de punta, operando complejos mecanismos de sofisticada construcción. Para ser Moderno, es  preciso desarrollar la capacidad de hacer ciencia, inventar y construir con el talento personal, la complejidad tecnológica y humana necesaria. Ser capaz de dominar la naturaleza, aprovecharla para fines útiles, resolver lo difícil y construir lo complejo, es ser Moderno.
Oscurantismo
101 El oscurantismo instalado en nuestra cultura desde la época colonial -con
mucha influencia en los gobiernos y las escuelas- supo creer, desde
entonces, que el bienestar general era una aspiración indebida; que las
ciencias, al intentar descifrar las leyes de la naturaleza para aplicar esos
conocimientos en provecho del bienestar humano, constituían una intromisión en los dominios sagrados de Dios, y la transformación de la naturaleza, una inaceptable alteración de sus deseos. De esta manera, los estudios libres fueron durante mucho tiempo en nosotros, un exceso que debía eliminarse. La filosofía escolástica de la España medieval en unión con un dogmatismo ortodoxo y otros espectros semejantes heredados de la cultura colonial española, condicionaron nuestra disposición para el progreso y el  desarrollo, pero, felizmente, no la determinaron.
A nuestros padres fundadores de la nacionalidad les fue preciso desterrar
la idea generalizada de que las ciencias conducían a un excesivo afán de
dinero y lujo, y que la pobreza era un don querido y bendecido por Dios.
Eliminar semejante estado de cosas era posible únicamente con el desarrollo y adelanto de las industrias, pues, sólo un pueblo rico tendría armas contra la superstición y el atraso; pero, al haber aplicado sus esfuerzos en un equivocado criterio de educación y no en el cambio cultural, imposibilitó que pudiéramos ser algo más que simples productores de materias primas, además de presuntuosos charlatanes, demagogos y haraganes.
La riqueza no debe ser la única aspiración de un pueblo, pero sin tal
aspiración, los pueblos se envilecen en brutalidad y desidia. No es la
riqueza en sí, ni tampoco la cantidad de nuevas necesidades que nacen de
ella; es la actividad y el trabajo que destierra la desidia, y son la
libertad espiritual y política condiciones indispensables para conseguir
riquezas, y es por eso que es importante fomentar los esfuerzos materiales.
Defender la libertad de conciencia y aspirar a un mejor porvenir político,
implica fomentar el comercio y las industrias.
Mientras prevalezca en nosotros la fraseología, los sentimientos y las
expresiones etiquetadas y edulcoradas de apariencia, no será posible
progreso alguno. Allí donde las ciencias naturales estén consideradas como
un interesante pasatiempo con extraños juguetes, y no como la fuente del
conocimiento de todas las cosas perceptibles del mundo y, especialmente del hombre y su posición en el mismo, no será posible el progreso. Mientras se enseñe el derecho como un aprendizaje de disposiciones legales y códigos, exclusivamente para poder ganarse la vida, no será tampoco posible e progreso, el desarrollo ni la modernidad.
Todo parece conducir a la idea de que los hombres seducidos por la cultura
emocional como nosotros, están siempre más condicionados por el deseo y por el apetito que por la razón. El deseo y el apetito son primordialmente los elementos constitutivos de la gana. La gana latinoamericana, limita
innumerables veces la realización y ejecución  de nuestros actos; pero de
igual modo, cuando nos sobreviene y al estar fuera de la razón, nuestra gana es una compulsión moral irresistible.
Nuestras vidas se orientan por ideas o creencias y no por razones; nuestros
sentimientos no se expresan racionalmente. No entendemos la vida como un hacer, sino como un sentir. No construimos la vida; nos dejamos vivir.
Convivimos con la naturaleza; no la transformamos. Somos improvisados y
repentistas, porque nuestros actos parecen provenir casi siempre de impulsos interiores. Nos moviliza la emoción y no la razón.
Los pueblos latinoamericanos, pese a los sistemas republicanos que nos
rigen, estamos llenos de abnegación monárquica hacia los gobiernos. Nos
falta la espontaneidad política tan característica de ingleses y
estadounidenses. Esperamos de nuestros gobiernos, consejos, protección,
iniciativas y eliminación de abusos. La naturaleza de los instintos
estadounidenses están fundados en la energía de su iniciativa individual, la
de nosotros, en la perpetua necesidad de protección.
Somos en general, pueblos aparentemente dóciles y obedientes, que elegimos ser conducidos por hombres educados en nuestro inefable sistema de superficialidades científicas y legales, que nos torna propietarios sin
derechos, presas fáciles de incontables triquiñuelas de abogados y
corruptibilidades sin castigo.
Necesaria transformación
Sin embargo, es un error la utópica esperanza de rehacer las sociedades a
fuerza de decretos y la creencia de que un pueblo puede sustraerse
completamente a la influencia de su pasado. Las fuerzas que determinan las
acciones de un pueblo son muchas y complejas.
Los revolucionarios de todos los tiempos, creyeron que era posible
transformar la sociedad con instituciones nuevas inspiradas en la razón
pura. Pero las instituciones son el resultado de la evolución política y no
su punto de partida. No se modifica el alma de un pueblo, cambiando sólo sus instituciones.
La influencia de la razón en la organización de las sociedades es muy
débil, porque el hombre se comporta mediante dos lógicas: la de la razón y
la de los sentimientos. Las sociedades se guían por la lógica de los
sentimientos y la lógica racional no influye lo suficiente ni la transforma.
Las ideas no se imponen por su exactitud, sino por la repetición y el
contagio mental por imitación, que influye sobre el inconsciente. Todo lo
que constituye la trama de la existencia de un pueblo está fundado en
sentimientos y no en razones.
Las multitudes no se impresionan jamás por el vigor lógico de un discurso,
sino por las imágenes sentimentales que ciertos palabras o asociaciones de
las mismas, hacen nacer, decía Gustavo Le Bon. Un discurso exclusivamente  lógico conduce a la convicción pero jamás a la acción. Las ideas de los teóricos revolucionarios no se instalan en la gente por su novedad, sino por  su antigüedad; están ya en las pasiones de la gente, en sus deseos íntimos y de modo insospechado. Los hombres de todos los tiempos son gobernados por un  número escaso de ideas rectoras que se instalan lentamente y afloran como acción, sólo cuando se convierten en sentimientos.
Ciencia, pasión, sentimientos
102 La ciencia y el conocimiento se basan exclusivamente en la razón, pero el
gobierno de los hombres se hace principalmente con sentimientos y creencias.
En la conducta del hombre hay un elemento fundamental que es la esperanza.
Esperanza de mejorar su suerte y de alcanzar o crear un porvenir  venturoso. En la antigüedad esto se esperaba conseguir tras la muerte, los pueblos desarrollados esperan hallarlo acá y ahora.
Son comunes en todos los pueblos latinos la creencia en el poder
transformador del Estado y la confianza absoluta en la fuerza de las leyes.
El estatismo estimula la formación de hombres faltos de iniciativa y sin
responsabilidad, haciendo que su capacidad intelectual y productiva decaigan notoriamente, pero es cierto también, que a los pueblos pobres solo les queda el Estado como morigerador de los conflictos y redistribuidor de la riqueza.
En Inglaterra y EE.UU., la energía que su pueblo deposita en sus propias
fuerzas, su optimismo, la libertad personal y el hábito de iniciativa suple
la acción de gobierno grandemente y para estudiar esos países basta conocer a su pueblo.
Con nosotros no ocurre así. Las multitudes se ocupan poco de elevados principios y bellas teorías, porque en general no las tienen en cuenta. Aceptan sin discusión creencias condensadas en fórmulas breves y firmes, y se someten a una jefatura cuando sus órdenes son dictadas por hombres a los que se les atribuye prestigio.
Los trabajos de Freud mostraron que la razón representa sólo el estrato más superficial de la mente, bajo el cual existe una caldera hirviente de
impulsos inconscientes, irracionales y primitivos que afectan profundamente
nuestra conducta pero sobre los cuales tenemos poco control.
Así como los europeos no fueron siempre racionales, eficaces y modernos, de igual modo debemos pensar que nosotros no seremos siempre emocionales, inestables, irreflexivos y pobres. La falta de autonomía induce una actitud  y hábito de servilismo, completamente reñidos con el espíritu moderno. El pasado colonial de América latina hizo que fuéramos exportadores de materias primas, compradores de manufacturas, demorando así, nuestro ingreso a la modernidad, que implica desarrollo de la ciencia y la técnica para aplicarla a la industria.
Al igual que los pueblos de Africa y el mundo islámico de aquellos viejos
tiempos, fuimos incapaces de aplicar el racionalismo científico y de tener
ideas originales.
Trascender los límites
103 A nosotros nos urge trascender las limitaciones de la civilización agraria, industrializarnos y alcanzar una economía moderna y pujante, aunque esta transformación implique una pérdida de la identidad cultural que se nos presente como un debilitamiento y destrucción de las estructuras de la  sociedad, pues, el temor a la aniquilación, es comprensible y común en  las dificultades que presenta el paso a la modernidad.
Debemos abrir las puertas de la interpretación racional a nuestros pueblos;
dejar de ser prisioneros de la tradición para preferir indagar sobre el
origen de las cosas. La ciencia no es una amenaza a nuestra cultura o religión. Olvidar que los europeos la aprendieron de un pueblo tan religioso como el Islam, puede conducirnos al error.
No debemos vivir la modernidad como algo agresivo o invasor. El laicismo, la democracia y los derechos humanos -que, aún con muletas, están ya
incorporados en nuestra cultura- son algunos aspectos ya vigentes de esa
modernidad, que necesitamos alcanzar.
La búsqueda de una identidad diferente a menudo desarrolla el temor a lo
otro, como respuesta a los trastornos de la modernización, que es preciso
descartar. La tendencia racional que implica la modernidad, no debe hacernos olvidar el valor del mito, en la conducta humana. Es falso creer que Dios se ausenta de los seres humanos racionales, pues él seguirá llenando de certidumbre los vacíos que la ciencia no puede llenar. El sentimiento religioso, la veneración al misterio, es una tendencia irreductible del espíritu.
Cultura y transformación
¿Cómo alcanzar la modernidad, entonces? ¿Cómo lograr la cuota de razón que requiere nuestra conducta, sin perder la motivadora emoción que nos domina?
La mejor manera de alcanzar el progreso y la prosperidad consiste en emplear toda la capacidad intelectual disponible, en estudiar la naturaleza que nos rodea y con los conocimientos adquiridos, servirnos de ella del modo más eficaz. Es en la cultura de nosotros los latinoamericanos donde está el obstáculo. Esos obstáculos no desaparecerán mientras no se introduzca una reforma completa en el concepto de cultura que sostenemos, y mientras el sistema educativo no se aplique de lleno a provocar el cambio cultural que proponemos.
Entendemos por cultura, todo aquello que conforma la vida de un pueblo: sus formas de convivir y relacionarse, trabajar y producir; su valoración de los bienes, costumbres, creencias, ritos, códigos, leyes, símbolos y
herramientas; lo que construye y la forma en que lo hace; la riqueza que
crea o la pobreza a la que se condena. Los modos de sentir, pensar y actuar, los hábitos y las costumbres conforman  un estilo de vida donde ciertas cosas se valoran, privilegian y veneran, y otras se desprecian. Ese estilo de crecer creando es lo que entendemos por cultura, en la medida en que no se reduzca a su dimensión material sino que privilegie la intencionalidad dignificadora y superadora de la condición humana. En ese sentido, un edificio -que es una obra del hombre- pierde su  dimensión cultural si es construido como dormidero o para prostituir o torturar a los hombres; y el comercio libre -que es un modo económico de pensar y actuar del hombre- pierde también su dimensión cultural cuando sirve para perpetuar el poder económico de los pueblos ricos impidiendo el desarrollo de los pueblos pobres.
Cultura es constante reformulación de la vida para construir el futuro; adecuación de los modos de ser y pensar con el fin de alcanzar y proteger
una elegida vida digna en la globalidad mundial. Sentimos, pensamos y
obramos en función del futuro que esperamos vivir. La cultura es un llamado  del futuro. La cultura es respeto por la creaciones del pasado, pero
sustancialmente, el deber de imaginar y edificar un futuro singular y
perfectible.  Nos es preciso terminar con la pretérita y elemental idea de cultura que la considera circunscripta a las artes o detenida en los usos y costumbres de los antepasados, como si no tuviéramos igual derecho a desarrollar nuevos  usos y costumbres.
Nos es preciso comprender que cultura no es solamente recreación, distracción, entretenimiento, pasatiempo, ni espectáculo.
El progreso no es la consecuencia evolutiva de la historia, sino el
resultado de una cultura. Por esta razón, no hay un curso ineluctable de la
tecnología que a través de la globalización nos lleve al progreso, sino que
es preciso una cultura racional, científica, tecnológica, filosófica y
económica que la posibilite, además de la emocional que poseemos. El
desarrollo y la riqueza no son independientes de la cultura y la tradición.
Si la cultura y la tradición no facilitan el progreso material, no es
posible alcanzarlo.
Mientras la cultura tiene la función de identificar, valorar y proponer sin
imponer, los modos de ser, pensar y actuar; los hábitos, costumbres y obras de los hombres, en un proceso continuo tendiente a despertar y desarrollar en las generaciones presentes y venideras, el amor y la pasión por imaginar y edificar un futuro singular, la educación tiene en sus manos la tarea fundamental de llevarlo a la práctica, de ejecutar ese propósito.
Cultura y modernidad
En nuestros pueblos contrastan las casas de adobe y techos de tejas con los
vehículos importados que transitan por calles de tierra o asfalto. De esos
dos hechos materiales, sólo uno hemos sido capaces de construir con nuestras propias manos, aunque su estilo y concepción sigue -en general- la cultura colonial española o extranjera. Aún no hemos inventado suficientes máquinas y estamos tan lejos de construir pirámides como los mayas, aztecas, incas y egipcios, castillos y palacios como los europeos, y rascacielos como los de  Nueva York.
Nada de lo que utiliza el mundo moderno se debe a nuestra creatividad. La
televisión, la computación, el automóvil, la telefonía, la aviación, el
radar, la tomografía, las vacunas contra la enfermedad, el cemento, el
aluminio, el acero, etc.,  todo esto y mucho más, es obra de otras culturas;
no de la nuestra.
Para incorporarnos al mundo moderno debemos ser capaces de acumular capital reproductivo, aplicarlo correctamente, e inventar y producir en cantidad y calidad gran parte de lo que consume y necesita nuestra sociedad y el mundo.
Educación
104 Enseñar a pensar, desarrollar capacidades, adquirir destrezas y formar la personalidad de los hombres y mujeres que habrán de vivir en un futuro
incierto, es la tarea sustancial de la educación, que debe partir necesariamente una concepción clara y definida de los valores culturales que se desean preservar, los que se propone modificar y los que se considera necesario desarrollar. Todo ello para un futuro incierto, porque la magia de la educación tiene la misión de brindar al niño de hoy los elementos vitales para la construcción de la personalidad que tendrá como adulto de mañana, en  un porvenir siempre desconocido. La educación debe apropiarse del alma de los hombres. Debe formar los sentimientos, la emoción y la razón; hacer del humano una persona y no sólo un ser laboral. Mientras la cultura formula el modelo a conseguir, la educación se encarga de hacerlo realidad.
¿Qué debe tener el modelo cultural, para que produzca el cambio que
necesitamos? Creemos que debe trabajar modelando nuestro carácter, nuestra voluntad y nuestro sentido del deber.
¿Con qué se modela el carácter, la voluntad y el sentido del deber? Forjando hábitos y costumbres que lo posibiliten.
Hábitos y costumbres
Los hábitos y costumbres se desarrollan desde la niñez. La observación y la imitación son los primeros impulsos movilizadores que nos sostienen mientras desarrollamos la autonomía personal.
Cuando el sistema nervioso es sometido a una constante e idéntica actividad, termina por guardarlo en su memoria, tal como se abre un surco en la tierra cuando el agua arremete buscando un camino para transitar. El comienzo es forzado y trabajoso porque el agua debe hacer de excavadora que abre camino donde nada había, pero la repetición del acto ensanchará el surco, hasta alcanzar la dimensión y pendiente necesarias para su fácil desplazar. Logrado esto, la repetición se tornará automatización, y ya sin esfuerzo volitivo ni emocional, se realizará cada vez que lo demande la necesidad. El automatismo conduce a la economía de fuerzas, rapidez y exactitud. A todo esto llamamos hábitos.
La repetición de los actos puede modificar las costumbres, del mismo modo
que la supresión del ejercicio hace desaparecer los hábitos. Lo que se deja
de repetir se olvida. El fundamento del hábito es su repetición y
automatismo. Todo acto es agradable sólo cuando su repetición lo hace fácil
y habitual. Todos los hábitos comienzan conscientes, pero poco a poco, se
tornan inconscientes.
Un niño que escucha repetitivamente iguales ritmos musicales en su casa, en su pueblo y en su patria, termina por incorporarlos al repertorio de sus
emociones más queridas, en especial, cuando esas melodías pasan a simbolizar las adquisiciones, los gestos y los hechos propios y cotidianos de su estirpe. He aquí la costumbre, que ajena a los procederes automáticos del hábito, constituye un acto emocional sujeto a la estimación moral, querido y deseado por la sensación de plenitud que inspira. Es comportamiento colectivo que comprende las relaciones de los hombres entre sí, la colectividad y la naturaleza.
Los cambios de hábitos y costumbres, no tiene por qué ser penosos si hay
voluntad de cambio para incorporarse a la modernidad.
¿Cómo alcanzar la modernidad, entonces? ¿Cómo lograr la cuota de razón que requiere nuestra conducta, sin perder la motivadora emoción que nos domina?
La mejor manera de alcanzar el progreso y la prosperidad consiste en emplear toda la capacidad intelectual disponible, en estudiar la naturaleza que nos rodea y con los conocimientos adquiridos, servirnos de ella del modo más eficaz. Es en la cultura de nosotros los latinoamericanos donde está el obstáculo. Esos obstáculos no desaparecerán mientras no se introduzca una reforma completa en el concepto de cultura que sostenemos, y mientras el sistema educativo no se aplique de lleno a provocar el cambio cultural que proponemos.
Voluntad, carácter y sentido del deber
105 Los hábitos, esos actos automáticos y repetitivos muchas veces con
sustancial debilitamiento de las emociones y sentimientos, ayudarán a
preservar un nuevo estilo de vida, cuando a través de la repetición, el
fortalecimiento de la voluntad y el carácter de nuestros pueblos, hagan
cambiar las costumbres y produzcan comportamientos nuevos.
La voluntad, ese acto racional-deliberativo orientado a la acción; esa
decisión o intención de obrar contra los hechos para vencerlos, podrá
desarrollarse vigorizando el poder de querer. La fuerza que impulsa el
crecimiento de la voluntad, es el ejemplo: proceder siempre con firmeza y
con justicia.
Se trata de proponer un ideal fuertemente deseado por el pueblo, para que se esfuerce por alcanzarlo y se imponga a sí mismo ese deber. El valor de un hombre para transformar la realidad no se mide tanto por su saber sino por su querer.
El carácter, esa disposición emocional para actuar en toda circunstancia de
la vida sin dejarse doblegar, venciendo los obstáculos y perseverando en lo
bueno y lo justo, será posible cuando sea un hábito de nuestros pueblos:
1) Decir y buscar siempre la verdad. 2) Ser firme en las resoluciones. 3)
ser fiel a la palabra empeñada.
El deber de autorrealización personal, de progreso sostenido y
autosuficiencia para no ser una carga a la sociedad, deberá ocupar un lugar
prioritario en la conciencia latinoamericana, cuando los derechos de los
ciudadanos siempre proclamados y desnaturalizados, sean advertidos y
desnudados en su pretensión de puro beneficio y usufructo sin esfuerzo de
merecimiento.
Decía Sartre que ser libre es estar abandonado a si mismo; condenado a
existir. Es no poder distribuir generosamente la responsabilidad con otros
porque todo cuanto ocurre es mío. En la libertad uno sólo puede contar
consigo mismo, nadie puede responder por mí y sólo yo soy responsable de mí mismo; es estar aislado en un medio extraño con el cual todo lazo es
imposible.
Ser libre es creer en la autosuficiencia y la autorrealización, estar librado a la propia suerte y al tamaño del talento personal. Es ser responsable es decir, responder por los actos cometidos tanto para el premio como para el castigo. La libertad no es permiso para hacer lo que nos viene en ganas. La libertad es hacer lo que se debe. En todo caso, uno puede no hacer lo que debe, pero nunca, lo que se le antoja. El antojo sólo favorece al autor; no forma parte de ningún plan que ayude al conjunto social.
Hacer lo que se debe, es obrar colaborando con el conjunto; es hacer lo que
conviene a todos; lo que la vida manda. Obrar según los antojos, es ignorar
a los demás; negar respeto a los otros. Hacer lo que se debe es tener clara
conciencia del rol a cumplir en la vida. Los seres movilizados por el antojo, están a la deriva, navegan sin rumbo; ignoran la tarea de vivir.
Los hombres de bien se exigen a sí mismo constantemente, se sienten atados a la ley y el orden; saben que la civilización en que han crecido y usa, no es espontánea como la naturaleza, sino, producto de sus deberes para con Dios, la familia y la sociedad.
Hay cultura y civilización, cuando hay normas a cuales someterse. La cultura se construye con deberes más que con derechos.
Cuando los pueblos renuncian al deber autónomo de construir su prosperidad,  sólo tienen derecho a la miseria. Para tener derecho a la prosperidad, es  preciso asumir el deber de construirla.
En etapas de pobreza y necesaria reconstrucción, los hombres deben llenarse  de deberes y postergar transitoriamente sus derechos. Cuando el hombre sólo tiene presente sus derechos, llega al extremo de proclamar su derecho a la vulgaridad.
Cambiar cultura sin perder originalidad
106 Desde muy antiguo, los hombres que vivimos en este lado del mundo menos próspero hemos recibido consejos del venerado mundo desarrollado referidos a qué hacer con nuestras vidas y fortuna.
Cuando 500 años atrás hicieron pié en estas tierras los conquistadores  llegados del mundo desarrollado de entonces, fuimos persuadidos de que esos visitantes no invitados al festín de la América, lo hacían para instalar en nosotros el evangelio y la civilización de que carecíamos. El resultado fue
la lujuriosa extracción del rico mineral de nuestras entrañas y el exterminio casi total de la cultura y vidas de los antiguos y legítimos dueños de estas tierras, que nosotros hipnotizados por los sabios consejos de nuestros “civilizadores” hemos ayudado con usura a concretar.
Con nuestra independencia, el convite de los venerables consejeros consistió en conseguir la prosperidad adhiriéndonos a su filosofía de la división del trabajo, con lo cual nos especializamos sólo en producir materias primas y renunciamos al desarrollo tecnológico y científico que
reservaron para ellos. El resultado fue la prosperidad transitoria que nos
dejó el breve tiempo que ellos necesitaron para sustituir nuestras
exportaciones, y la pobreza prolongada causada por el desatino de renunciar a la tecnología y la ciencia. Los movimientos populistas del continente intentaron sin mayor éxito y de cualquier modo, reparar el despropósito que  aún nos agobia.
Hoy el venerado mundo desarrollado nos propone optar por el caos o su último descubrimiento social: el mercado, que movido por la idea de ganancia ha revolucionado toda la estructura productiva y económica de sus propios pueblos pero no el nuestro.
La idea de ganancia es relativamente nueva en el mundo desarrollado; estuvo ausente en casi toda la historia humana y es hoy ajena a gran parte del mundo contemporáneo de América, Africa, Asia y parte de Europa. La creencia de que el hombre es esencialmente un ser adquisitivo y que abandonado a su  suerte será capaz de proveer a su beneficio sin límites, no es nuestra ni tampoco responde a nuestras más íntimas convicciones. La idea de ganancia por amor a la ganancia no nos pertenece, como tampoco la filosofía de la comercialización de la vida, la felicidad y el trabajo, a la que ellos han arribado.
Creemos que es el momento de tomar con extrema cautela los repetidos e
históricos consejos del mundo desarrollado, atento los resultados que
siempre hemos tenido no han servido para nuestra prosperidad sino para la de algunos pocos y para la pobreza de muchos.
Conclusión
107 Vamos a sostener entonces, la tesis de que la pobreza es la cuestión
fundamental que nos conduce a la pereza, el ocio y la desidia, pero que
estas se arraigan en nosotros por un profundo vacío de carácter y voluntad
que nos impiden contar con la disposición para actuar en toda circunstancia
de la vida sin dejarnos doblegar, venciendo los obstáculos y perseverando en lo bueno y lo justo; que se nutre del decir y buscar siempre la verdad,
siendo firmes en las resoluciones y fieles a la palabra empeñada, cuestiones
todas constituyentes del carácter; pero también de ese poder de querer, ese acto deliberativo y racional orientado a la acción, esa decisión o intención de obrar contra los hechos para vencerlos, que significan la voluntad, y que se impulsa con el ejemplo que inspiran el ver proceder siempre con firmeza y  con justicia.
Vamos a sostener que ese vacío de carácter y voluntad que detectamos
obedece a la primacía de la emoción frente a la razón, que hace de nosotros, seres movilizados por el apetito y el deseo pero no por el pensamiento esforzado, profundo y sistemático, que lleva al hombre a entenderse a sí mismo, su entorno y encontrar una razón que explique su existir y su morir, pero también a vencer la adversidad.
Vamos a sostener que para nosotros todavía la vida no es un hacer sino un
dejarse vivir, un convivir con la naturaleza, atrapados en sus garras y
sometidos a sus designios, tímidamente atinando a modificarla y someterla a necesidad.
Vamos a sostener que estamos detenidos y atrapados en un tiempo pasado sin ingresar aún en la modernidad, porque si el rasgo principal de esa
modernidad es el imperio de la razón, el sometimiento de la naturaleza, la
acumulación de capital como medio para el desarrollo económico, y el
progreso vertiginoso de la ciencia y la tecnología como caminos para lograr
el bienestar material, debemos convenir en que no se ha hecho presente aún en nosotros, que vivimos esencialmente movilizados por la emoción,
dependientes de lo que la naturaleza nos ofrece, sin capacidad para
aprovechar el capital con fines reproductivos y sólo atinando al usufructo
de las creaciones científicas y tecnológicas ajenas.
Vamos a sostener que por las razones invocadas no predomina en nosotros una cultura jerárquica que selecciona naturalmente los puestos de mayor rango para los más capaces.
Vamos a sostener que nuestro concepto de riqueza es tan limitado que
excluye toda posibilidad de que sea justamente lo que es: el producto de
nuestro esfuerzo.
Por ello, por todo ello, y mucho más, sostenemos la necesidad de lograr
nuestro desarrollo y modernidad tomando algunos atributos de los pueblos
prósperos, pero sin copiar su espanto y sus miserias. Ni racistas ni
esclavistas; ni imperialistas ni expansionistas; ni siquiera, superpatriotas
predicadores de la superioridad de la propia raza o cultura, empeñados en
difundir una misión en el mundo que nadie ha pedido.
Hemos descuidado la formación científica, industrial y tecnológica de
nuestros hijos, y resulta urgente y necesario comprender que el mundo
moderno es un mundo científico, industrial y tecnológico. Para entrar en el,
necesitamos producir sustanciales cambios en nuestra cultura emocional,
nutriéndola de racionalidad, ciencia y fe en nosotros mismos. Debemos
enseñar ciencias prácticas y aplicadas, y arremeter contra todo aquello que
se considera producto de la ignorancia, los hábitos, los prejuicios y los
arraigados sentimientos arcaicos.
Este cambio cultural que creemos necesario puede y debe ser encarado por la educación. Que ella se aplique a desarrollar en nuestros pueblos, los
hábitos y costumbres conducentes a forjar la voluntad y carácter que
posibiliten transformarnos en algo mejor.
La posibilidad de crear los estadistas que nuestros pueblos requieren para
salir de su infortunio; el último reducto posible para idealizar nuestro
destino en este tiempo de corrupciones sin par y desvergüenzas sin nombre, está en la escuela, en la educación; imprescindible horma que modela el carácter y la voluntad de los hombres y necesaria para emprender luchas y esfuerzos incontables. Necesitamos templar hijos fuertes, luchadores y soñadores. Hijos que crean en grandes esfuerzos sin recompensas inmediatas y en entregas totales y duraderas. Necesitamos prepararlos para superar los obstáculos y vencer las dificultades que presenta siempre la vida. Necesitamos preparar a nuestros hijos para la adversidad, para la libertad, para el trabajo, el pensamiento, el esfuerzo y el coraje.
Para lograrlo, no basta invocar que toda persona tiene derecho a la
educación, a la instrucción elemental obligatoria y gratuita, a la
instrucción técnica y profesional generalizada y el libre acceso a los
estudios superiores, y que tendrá como objeto el pleno desarrollo de la
personalidad humana, como expresa el art. 26 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; tampoco es suficiente el artículo sobre Desarrollo Progresivo del Pacto de San José de Costa Rica.
Por ello, la norma constitucional comentada ha de interpretarse en  el siguiente marco: “Todo latinoamericano tiene derecho a una cultura y educación que lo conduzca al bienestar y progreso económico y democrático, y al desarrollo de su personalidad. Para lograrlo, no bastará que la instrucción elemental sea obligatoria y gratuita, ni generalizada la instrucción técnica y profesional, y que tenga libre acceso a los estudios superiores en función de las competencias adquiridas, sino que la educación se apropie del alma de los hombres formando su emoción, pero también su razón, y desde la cultura se aplique a desarrollar en nuestros pueblos, los hábitos y costumbres  conducentes a forjar la voluntad, el carácter y el sentido del deber necesarios para alcanzar el progreso material que carecemos y la organización democrática que deseamos. Una educación que produzca sustanciales cambios en nuestra cultura eminentemente emocional, nutriéndola  de racionalidad, ciencia y fe en nosotros mismos; una cultura nueva que altere la primacía de la emoción frente a la razón que hace de nosotros, seres movilizados por el apetito y el deseo y no por el pensamiento esforzado, profundo y sistemático que permite vencer la adversidad; una cultura en fin, que nos conduzca a proceder siempre con firmeza y justicia, buscando siempre la verdad, siendo firmes en las resoluciones y fieles a la palabra empeñada, con el objeto de templar hijos fuertes, luchadores y  soñadores. Hijos que crean en grandes esfuerzos sin recompensas inmediatas y en entregas totales y duraderas,  preparados para superar obstáculos, para la libertad, para el trabajo, el pensamiento, el esfuerzo y el coraje”.

Comentario
Educación y Conciencia
Ana María Juana Bordón, Ciudad de Buenos Aires
Introducción
108.Al nacer, la criatura humana es asentada, con nombre y apellido, en el Registro Civil de su país. Ingresando, así, a una Sociedad con un sistema educativo vigente que, en la realidad, sintetiza metas y objetivos a perseguir, contenidos a desarrollar, técnicas a aplicar y resultados a obtener no sólo para beneficio del ciudadano sino también para el bien común de todos.
Educación como derecho del ciudadano
109.Es creencia generalizada en  toda América Latina que la educación es un derecho  del ciudadano, reconocido y amparado por el Estado nacional mediante la correspondiente ley. Sin embargo, al observar la educación pública, surgen a consideración otros aspectos, a saber: el avance del analfabetismo, el aumento de la deserción escolar, el bajo salario del personal administrativo y docente, la ausencia de fondos económicos para crear nuevos establecimientos educativos, el olvido de partidas de dinero para el mantenimiento edilicio y su higiene, la falta de inversión tecnológica, la inadecuación de los planes de estudio, el desgano para incentivar cursos de perfeccionamiento docente, entre otros.  De todo ello se deduce que en el sector público ha dejado de existir la creencia de que la educación sigue siendo el instrumento más poderoso que una sociedad posee para crecer, sustentarse y permanecer.          
Es cierto que el avance de los índices de pobreza afecta a América Latina. El crecimiento de la población, el abandono del campo, el hacinamiento en las grandes urbes, la pérdida de empleos y la perspectiva de la falta de apertura de nuevas fuentes de trabajo en la región, parece estar rompiendo la malla de contención social: ya se percibe el comienzo de la exclusión y marginación social en lugar de la inclusión, aspecto grave que puede incentivarse en el futuro. Las conducciones de la política educativa de algunos gobiernos tienen la oportunidad de implementar innovaciones o de corregir carencias y olvidos. Más debe recordarse que, mientras en el sector informal de la economía no se recogen impuestos, los hijos de quienes trabajan en él están presentes en la escuela e implican gastos respecto de los cuales sus padres están impedidos de solventar por la baja de sus ingresos. ¿Habrá que concientizar a la población que la educación, además de ser un derecho, también es un deber? Si es así, ¿habrá que luchar por ese derecho y para poder cumplir con ese deber?
Educación como equilibrio
110. La educación es un juego de compensaciones y equilibrios en el cual los ciudadanos, contribuyan o no con sus impuestos,  tienen un protagonismo que debe tender al bienestar armónico del conjunto social. Aumentar el número de cárceles o reformatorios para contener el incremento de jóvenes delincuentes demanda mayor erogación tributaria que solventar escuelas.   
La educación es el semillero, el cultivo y crecimiento de los talentos y  capacidades de cada individuo en, por y para el beneficio de su universo. Desconocer el derecho de cada ser humano a expandir todo su potencial como persona lleva a la frustración y a la desesperanza, con probables riesgos de inclinación a la drogadicción o a la violencia. Sin educación no hay proyección. Ella implica un incentivo al crecimiento personal y grupal, en los marcos de la familia, los municipios, el pueblo o la ciudad, proyectando un país, que si bien no está entre los más ricos o poderosos, respeta a sus ciudadanos, insertándolos en el mundo global, que debe proteger y mejorar, inmunizándolos contra toda contaminación que puede llevar a la extinción de la especie humana. Siendo así, la opción por la educación bosqueja un país con calidad de vida presente y futura.
Más aún, el énfasis sobre la gratuidad y la obligatoriedad por ley de los diversos países  de la educación no garantiza que todo ciudadano acceda a una escolaridad exitosa.
Ya se mencionaron algunos inconvenientes prácticos en cuanto a la gratuidad; se hace, pues, necesario reflexionar acerca de la obligatoriedad. El especificar las edades y los estadios de escolaridad (generalmente, escuela elemental o primaria completa, escuela secundaria o superior) sea para la obtención de un Ciclo Básico o Certificación completa, no es suficiente. Las leyes de educación de la región no determinan que la educación pre-escolar sea obligatoria. A nivel científico se reconoce el valor de los siete primeros años de vida de un niño, como el pilar de su futuro, pero durante ese período el ser humano es ignorado por el sistema escolar. En consecuencia, es necesario crear un mayor número de Salas, Jardines de infantes, Escuelas de párvulos, para los educandos de tres a seis años, en toda la región.             
El especificar la obligatoriedad de la enseñanza hasta los 14. 16 ó 18 años de edad es un mérito loable. Sin embargo, el péndulo económico de la región lleva a la deserción  a una porción apreciable de la población estudiantil. Los trabajadores, alejados de una instrucción valiosa, caen así en ciudadanos que venden su voto en elecciones, que realizan tareas humildes, que no saben defender la dignidad de sus salarios y que, por ende, carecen de cobertura de salud, seguros de vida y de jubilación. ¿Habrá que insistir en que la educación secundaria es obligatoria más allá de los 14, 16 ó 18 años? Una sociedad que desee tener presencia en un mundo global demanda estar conformada por ciudadanos educados, que puedan expresar opiniones con fundamentos lógicos con demanda convincente y buscando soluciones pacíficas y no así por sectores sociales ignorantes y silenciosos, proclives a interrumpir, tarde o temprano, con violencia y desmanes, al no encontrar salidas para mejorar sus vidas. De ahí la necesidad de programas especiales para Escuelas destinadas a Adultos que deseen obtener Certificados de Educación Superior o Secundaria.
Libre circulación de personas y educación
111 Con frecuencia se insiste en la libre circulación de personas dentro del Mercosur y de América Latina.  Sin embargo, el heredero de la Patria Grande, concebida por héroes como San Martín,  Bolívar y otros, actualmente no puede portar su mochila educativa cuando traspasa los límites geográficos de su país de origen ya que sus antecedentes y logros académicos a nivel superior quedan en su país, sin ser reconocidos en el de destino. El título universitario obtenido difícilmente logre equivalencia que la permitan ejercer su  misma profesión en el país vecino. Las restricciones  al respecto son penosas y dilatantes.
Importa no desaprovechar la riqueza cultural de los “cerebros intelectuales” de la región sino, por el contrario, facilitar mecanismos que favorezcan la cooperación multidisciplinaria entre los países de la zona. El ciudadano latinoamericano no puede ser despojado de sus logros académicos al cruzar la frontera política de su país.
Las continuas quejas en los medios de comunicación masiva por la “fuga de cerebros” es pérdida de tiempo, siendo más inteligente y dinámico optar por una convalidación de títulos profesionales, con un régimen de equivalencias más dinámico y eficiente. De ahí que urge la necesidad de crear un Ente Educativo Supranacional, avocado a regular  los contenidos, las competencias,  las atribuciones y las acreditaciones de cada título universitario.
Desafío latinoamericano y educación
112.El desafío de construir la Patria Grande se logrará solamente con personas libres, instruidas y responsables: ésta es la premisa de nuestra inserción inteligente en el mundo.                                                

Capitulo XVI
Objeción de conciencia
ART 60. La Unión reconoce y garantiza el derecho de objeción de conciencia, en  todos sus alcances (social, profesional, comercial, militar).
Los Estados miembros  deben reconocer  el derecho de las personas que por razones de conciencia o por convicción profunda derivada de motivos religiosos, éticos, morales, humanitarios o similares, se nieguen a prestar servicios en fuerzas armadas, a quedar exentas de la obligación de cumplir el servicio militar.
Los Estados miembros deben reconocer el derecho de los trabajadores a negarse a realizar tareas conducentes al armamentismo, al narcotráfico o violatorias de los derechos humanos. Del mismo  modo, han de reconocer el derecho de los profesionales de la salud a  no realizar tareas innecesarias a la salud de los pacientes o a prescribir medicamentos o efectuar procedimientos cuya eficacia no estuviese probada.

ART  61. Los Estados miembros deben extender, como mínimo, el derecho a la objeción a aquellas personas cuya conciencia les impida participar en el servicio militar en cualquier circunstancia.`
ART 62. Los Estados deben reconocer  al objetor el derecho a quedar exento del servicio en fuerzas armadas que considere probable que se empleen para imponer en apartheid tanto en el país como en el extranjero.
ART 63. Los Estados miembros deben reconocer  al objetor el derecho a quedar exento del servicio en fuerzas armadas que considere probable que se empleen para realizar acciones que equivalgan o se aproximen a un genocidio.
ART 64. Los Estados miembros deben reconocer  al objetor el derecho a quedar exento del servicio en fuerzas armadas que considere probable que se empleen para la ocupación ilegal de un territorio extranjero.
ART 65. Los Estados miembros deben reconocer el derecho de las personas a quedar exentas del servicio militar en fuerzas armadas que consideren que están cometiendo, o que es probable que cometan, graves violaciones de los derechos humanos.
ART 66.  Los Estados miembros deben reconocer el derecho de las personas a quedar exentas de la obligación de realizar el servicio en fuerzas armadas que consideren probable que recurran al uso de armas de destrucción en masa o de armas específicamente prohibidas por el Derecho Internacional o al uso de medios y métodos que provocan sufrimientos innecesarios.
ART 67. Los Estados establecerán, en  consulta con las entidades sociales pertinente, el modo cómo se solucionará el derecho de objeción de conciencia en materia laboral, profesional o comercial.    
Comentario
Rodolfo Capón Filas
113.La objeción de conciencia emana del derecho natural a respetar los dictados interiores de la razón que impide o dificulta realizar ciertas acciones, exigidas por la ley, pero que se consideran inmorales o violatoria de los derechos humanos.
Cuando se trata de acciones militares, la ley deberá establecer mecanismos rápidos y de seguro acceso para que el objetor pueda exponer sus razones y defenderse en caso de negativa. 

114. En materia laboral se presenta el siguiente cuadro:
Situaciones Soluciones
1. La actividad de la empresa es ilícita estructuralmente (armamentismo, narcotráfico, narcoterrorismo); 1. La conciencia del trabajador no lo libera de las consecuencias de  su conducta.
2. La actividad en sí misma lícita es mutada por la finalidad (industria en paz a guerra, transporte de alimentos para consumo de narcotraficantes); 2. Desde que emerge la conciencia puede negar tareas, sin perder derechos, hasta que retorne la situación anterior.
3. La actividad se mutó, estructuralmente de lícita a ilícita (venta de granos en tráfico de armas). 3. Desde que emerge la conciencia, la misma solución.
La CNAT Sala VI, de Buenos Aires, en el caso “Armella c/ Aerolineas Argentinas”,  la minorìa reconoció el derecho del actor a no atender al pasajero Bussi, pero la mayorìa (de la Fuente, Fernández Madrid)  lo desconoció. El caso puede consultarse en  la Revista Web del Equipo Federal del Trabajo, http://www.eft.org.ar/, nº 2   
115. En materia bioética suele alegarse objeción de conciencia frente a la agresión a la vida humana, concretado particularmente en objeción al aborto y a la anticoncepción abortiva. La objeción de conciencia está aceptada por una normativa definida en todos los países europeos. También lo está en el proyecto de Constitución Europea.
Suecia deja al arbitrio de los directores de los hospitales la posibilidad (no la obligación) de tener en cuenta las convicciones morales y religiosas del personal de la institución.
España, aún reconociéndola. no la regula. En la práctica los tribunales suelen respetarla en lo que respecta, por ejemplo, al aborto.  si bien la ley despenalizadora de determinados supuestos de aborto (Ley Orgánica 5/1985, de 5 de julio) no contiene una cláusula de conciencia, la sentencia 53/1985 del Tribunal Constitucional recogía en parte dicha cláusula. Efectivamente, en lo relativo a la objeción de conciencia aclara que ésta existe y puede ser ejercida con independencia de que se haya o no dictado su regulación:“No obstante, cabe señalar, por lo que se refiere al derecho a la objeción de conciencia, que existe y puede ser ejercido con independencia de que se haya dictado o no tal regulación. La objeción de conciencia forma parte del contenido del derecho fundamental a la libertad ideológica y religiosa reconocido en el art. 16.1 de la Constitución y, como ha indicado este Tribunal en diversas ocasiones, la Constitución es directamente aplicable, especialmente en materia de derechos fundamentales.” (Sentencia de 11-04-1985, núm. 53/1985, fundamentos jurídicos: n. 13).
En Estados Unidos existe una cláusula de conciencia en 46 estados protegiendo al personal médico que no quiere participar en abortos. Algunos de dichos estados protegen además ante objeción hecha por otros procedimientos, como la eutanasia, la esterilización, la inseminación artificial, los la indicación de fármacos abortivos y los anticonceptivos.
116.En materia comercial se concretiza en negarse a vender productos de mala o dudosa calidad o que atenten contra la salud de la población.    
117. En materia legal también funciona ante leyes represoras de los Derechos Humanos. 1 
España se ha desatado un profundo debate respecto del derecho a la objección de conciencia de los funcionarios públicos que se niegan a inscribir los matrimonios entre homosexuales, permitidos por ley de abril del 2005. 1

Notas
1.El Presidente de la Conferencia Episcopal Española, Mons.Ricardo Blázquez afirma: “El reconocimiento del derecho a la objeción de conciencia ha sido un avance en el respeto a la dignidad de la persona. Está recogido en nuestra Constitución y también en el Tratado para la Constitución de la Unión Europea que votamos en febrero. Una persona o un grupo de personas den padecer un grave conflicto moral entre el imperativo de una ley civil y la voz de su conciencia, que es como un santuario sagrado. Este conflicto moral puede estar motivado por razones religiosas o filosóficas que, por supuesto, deben fundamentarse seriamente. No es una salida cómoda para nadie presentar el derecho a la objeción de conciencia: el objetante se expone a una sanción legal. Aunque no esté reconocida expresamente en la ley la cláusula de conciencia, entiendo que una persona pueda objetar, ya que las leyes civiles están sujetas a los derechos fundamentales, uno de los cuales es el derecho a la objeción de conciencia. Tal objeción puede ser un aldabonazo a la conciencia moral de los demás y significa una exigencia en la calidad humanizadora de las leyes, ya que éstas, para ser realmente morales, no basta con que hayan sido aprobadas por el Parlamento”, en http://www.eclesiadigital/, nº 3256, 28.05.2005.
Interesa Jaime Navarro Valls, Reflexiones sobre la objeción de conciencia, en Revista Académica Equipo Federal del Trabajo (http://www.eft.org.ar/), Año I, Revista nº 2. Trata el tema frente a la ley española (2005) que valida el matrimonio de homosexuales.
   

Sección Segunda
Garantías penales

Capítulo I
Presunción de inocencia
ART 68. Se presume que toda persona es inocente hasta que el órgano jurisdiccional competente demuestre lo contrario.
ART 69. En materia penal, en  la Unión se aplican los principios de legalidad, determinación, inviolabilidad de la defensa en juicio, juez designado por la ley antes del hecho de la causa, proporcionalidad, sistema acusatorio, doble instancia, inmediatez, publicidad e imparcialidad. Son nulos los actos que vulneren garantías procesales y todas las pruebas que se hubieren obtenido como resultado de los mismos. 
ART 70.  Toda persona debe ser informada del motivo de su detención en el acto, así como también de los derechos que le asisten. 
ART 71. Se prohíben las declaraciones de detenidos ante la autoridad policial. 
Toda medida probatoria que se lleve a cabo sobre el cuerpo de una persona, del tipo que ella sea, sólo podrá realizarse mediante orden fundada del juez, siempre que no sea posible utilizar otro medio menos intrusivo o gravoso, que  no revistan peligro para la salud y conforme la lex artis.
Comentario
Cristina Caamaño Iglesias Paiz,
Diego P. Calo Maiza, Ciudad de Buenos Aires .
118 La siguiente exposición pretende sumar argumentos, explicando ante qué casos las intervenciones corporales deben ser permitidas y cuándo constituyen una violación a la dignidad humana, la intimidad o la integridad física.
 Primero, hay que tener en claro qué es un medio de prueba lícito. En una síntesis despojada, podemos decir que se trata de una serie de actuaciones que se realizan dentro de un proceso, con el fin de esclarecer un hecho delictivo atribuido a determinada persona. Las medidas probatorias se realizan para poder establecer cómo ocurrieron los hechos que se investigan y, así, eliminar toda incertidumbre.
Dentro de los medios de prueba, existen las intervenciones corporales, las que podemos definir como medidas de investigación que se realizan sobre el cuerpo de la persona dentro de un proceso judicial, sin necesidad de obtener su consentimiento y por medio de una coacción directa, si es preciso, con el fin de descubrir circunstancias fácticas que sean de interés para el proceso, en relación con las condiciones o el estado físico o psíquico del sujeto, o con el fin de encontrar objetos escondidos en él 1.
Los requisitos ineludibles para su admisibilidad son: que no revistan peligro para la salud y que sean practicados por un médico de acuerdo a la lex artis.
El análisis de lo que implican las medidas probatorias sobre el cuerpo del imputado se puede cotejar desde tres puntos de vista: el objetivo, el subjetivo y el instrumental. Para Roxin, objetivamente, hay dos formas de intervención corporal, una es la investigación corporal del inculpado propiamente dicha, que consiste en la exploración del cuerpo mismo, por ejemplo: el contenido de alcohol en sangre o la extracción de sangre, orina, etc. y la otra, el registro corporal, por el que se entiende la búsqueda de objetos escondidos en la superficie o en las cavidades naturales del cuerpo, lo que nosotros llamamos requisa.
Esta distinción, según la doctrina alemana, no presenta ninguna eficacia en el orden práctico, dado que sólo el juez puede ordenar dichas medidas, no el fiscal; y tanto la regulación, como la competencia y el sistema de impugnación es idéntico.
Italia distingue entre inspecciones y registros personales, aceptando que estos últimos los realice la policía en caso de flagrante delito o evasión, comunicando inmediatamente la actuación al fiscal; algo similar a nuestro artículo 230 bis del CPPN –requisa sin orden judicial-.
Desde el punto de vista objetivo, en España, se acepta toda intervención corporal emanada de un juez y practicada por un médico, cuando no conlleve peligro para la salud; pero, además, hay que tener en cuenta el principio de proporcionalidad, reservándose dichas intromisiones para casos excepcionales, donde resulte imprescindible la medida para resolver un delito grave y una fuerte sospecha de culpabilidad del imputado. No son admitidas las intromisiones que causen dolores o trastornos a la salud, aunque sean transitorias. Ni aquéllas en las que haya que anestesiar al sujeto.
Desde el punto de vista subjetivo, las medidas de intervención corporal son aplicables no sólo al imputado, sino que incluyen a terceros y a la víctima. Sin embargo, en España, si los terceros no prestan su consentimiento, sólo son admisibles las intervenciones que busquen la huella del delito sobre el cuerpo o entre las ropas, no en el cuerpo. La excepción está dada en la determinación de filiación y extracciones de sangre dirigidas a ese fin. En estos casos, se considera que no hay peligro para la salud y la intromisión, aunque sea coactiva, es imprescindible para la búsqueda de la verdad.
La extracción de sangre es la única intervención corporal que el § 81c, párrafo segundo, de la Ordenanza Procesal Penal alemana, autoriza respecto de personas no imputadas sin su consentimiento, condicionando su procedencia a que no le ocasione ningún perjuicio en su salud y  a que la medida sea imprescindible para la investigación de la verdad.
Por último, desde el punto de vista instrumental, hay que analizar cuáles son los medios permitidos para asegurar la ejecución de la medida intrusiva. En España, se trata de no obligar coactivamente al sujeto sino de inducirlo a que colabore, aunque se lo amenaza con la pena prevista en el delito de desobediencia para el caso en que no quiera hacerlo.
En Alemania y Portugal, el sujeto puede ser detenido con el fin de practicarle la medida de intervención corporal. En ambos países, queda claro que el sujeto no está obligado a colaborar activamente, pero sí está obligado a soportar las intervenciones pasivamente; por lo tanto, si se resiste, los órganos de persecución podrán legítimamente proceder a la detención del individuo y a la aplicación de la fuerza para llevar a cabo la medida.
La Comisión Europea de Derechos Humanos en la Decisión 8278/78, de 13/12/79, puso de manifiesto, en relación con las extracciones de sangre, que éstas no atentan contra el derecho a la integridad física, por lo que, podrían ser perfectamente aplicables.
Es necesario verificar que las medidas solicitadas por el Estado respeten un estándar de legalidad, límite infranqueable en la actividad persecutoria. La idea es sostener que el fin no justifica los medios, por lo tanto, no se debe permitir la búsqueda de la verdad menospreciando los derechos. Cuando se trate de medidas probatorias sobre el cuerpo de un sujeto, lo importante es no dañar la dignidad de la persona, ni ocasionarle ningún daño físico. Ninguna intervención corporal puede conducir a la degradación de la dignidad y, si así fuera, estaría prohibida porque se estaría vulnerando el derecho fundamental que veda las penas o tratos inhumanos o degradantes.
 A los efectos de las medidas probatorias sobre el cuerpo del imputado, hay que considerar que estamos ante diligencias que sólo deben realizarse en casos concretos donde hay una sospecha fundada de que el sujeto es el autor de determinado delito, donde no hay otra posibilidad de realizar una medida menos intrusiva para la intimidad del sujeto y, por tanto, ésta se torna necesaria y donde se supone que la inspección corporal aportará al esclarecimiento del hecho. Para asegurar que la medida probatoria a realizarse sobre el cuerpo de un sujeto corresponde a los fines perseguidos, deberíamos tener en cuenta ciertos presupuestos, a saber:
• Legalidad, ya dijimos que la orden debe emanar de un juez. Si bien la Constitución nada establece respecto de las injerencias corporales, consideramos que así como es imprescindible la autorización judicial previa para realizar un allanamiento, con más razón, cuando se trata de una medida sobre el cuerpo del afectado. 
• Justificación teleológica: los derechos individuales quedan limitados ante los intereses colectivos, los que deben ser relevantes.
• Motivación: lo que implica que la orden judicial esté fundada para ponderar la necesidad de la medida y,  a posteriori, poder controlar el motivo que la justificó.
• Idoneidad: la medida debe ser idónea y proporcional al fin buscado, debe haber un alto grado de sospecha que conciba la medida probatoria; no es aceptable la realización de una intromisión corporal por el solo hecho de humillar al individuo. Esto nos llevaría a declarar la inconstitucionalidad de la medida e incluso a formular una denuncia penal hacia el que la emitió.
• Necesidad: debe evitarse siempre que resulte posible utilizar otros medios menos intrusivos o gravosos.
• Proporcionalidad: es necesario ponderar los intereses en juego y de concluir que los intereses sociales superan los individuales (por la gravedad del delito, por el grado de imputación y la probabilidad de éxito de la medida), hay que realizar la medida probatoria sobre el cuerpo del imputado.
Nota
1  González Cuellar Serrano, Nicolás, Proporcionalidad y Derechos Fundamentales en el Proceso Penal, Colex, Madrid, 1º edición, 1990

  
ART 72. Ningún detenido puede ser privado de comunicarse inmediatamente con quien considere conveniente. 
ART 73. Se asegura a todo detenido la alimentación, la higiene, el cubaje de aire, la privacidad, la salud, el abrigo y la integridad psíquica, física y moral. Cabe disponer las medidas pertinentes cuando se trate de personas con necesidades especiales. 
ART 74. El allanamiento de domicilio, las escuchas telefónicas, el secuestro de papeles y correspondencia o información personal almacenada, sólo pueden ser ordenados por el juez competente.
ART 75. La pena no puede trascender de la persona del condenado.
Los procesados deben estar separados de los condenados salvo en circunstancias excepcionales y serán sometidos a un tratamiento adecuado a su condición de personas no condenadas. Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados.
En los países donde ciertos delitos tengan señalada pena privativa de libertad acompañada de trabajos forzosos, los mismos no podrán afectar la dignidad, la capacidad física ni intelectual del recluido.
Cuando los menores puedan ser procesados, deben ser separados de los adultos y llevados ante tribunales especializados, con la mayor celeridad posible, para su tratamiento.

Capítulo II
Derecho de legítima defensa
ART 76. Queda exento de responsabilidad el que actuare en defensa propia de sus derechos o de otro, en forma inmediata y empleando racionalmente los medios a su alcance que resultaren necesarios y adecuados,  para detener o evitar la agresión o amenaza de agresión ilegítima por parte de un tercero. No se entenderá que se actúa en legítima defensa cuando se obrare de mala fe.

Comentario
Marianela Chirinian, Ciudad de Buenos Aires
119. No existe aún acuerdo doctrinario respecto de la naturaleza jurídica de la legítima defensa, se trata de un derecho, un eximente de responsabilidad, o bien un deber (en ocasiones, señalan algunos autores, es una obligación a la que no es lícito renunciar, es un derecho-deber, por ejemplo sin la pretensión de actuar con la misma moneda, el agredido rechaza la agresión, considerando que su muerte llevaría consigo la desgracia de quienes de él dependen, como su esposa e hijos, del portador de un secreto decisivo, cuya sustracción perjudicaría a muchos.      
Al margen de esta cuestión, no cabe duda que los distintos ordenamientos jurídicos vigentes preven la figura de la legítima defensa, ya sea en sus  leyes fundamentales, ya sea en sus códigos penales y/o civiles, y que existe un cierto acuerdo respecto de los requisitos y las condiciones en que debe darse.         
Como señala el autor Bellatti, una acción típica es antijurídica en tanto no resulte amparada por una causa de justificación, que sin eliminar la tipicidad de la conducta no podría resultar contraria al ordenamiento jurídico, ya que su realización está amparada por él. De tal modo para que el hecho típico no resulte antijurídico es necesaria una  causa de justificación que constituya un permiso que otorga el ordenamiento jurídico a fin de realizar el tipo legal. Es decir que la normativa concede permisos o autorizaciones para realizar una conducta prohibida u omitir un comportamiento impuesto por la norma, esto solo en determinados casos y en determinadas circunstancias. Es decir que es el propio orden jurídico el que determina cuando una conducta resulta violatoria o conforme al derecho. Y esto en base a los valores y principios sobre los cuales se basa ese mismo ordenamiento.
Las normas jurídicas se crean para regular y proteger bienes jurídicos necesarios para que una comunidad pueda existir como tal y que los sujetos que la conforman puedan convivir con respeto y tolerancia. Lo que se pretende entonces es proteger al sujeto y a sus bienes dentro de un marco jurídico que debe prevalecer por encima de todo. Sólo hay legítima defensa porque el propio ordenamiento lo determina, por eso es legítima.
Ante todo, entonces, se trata de repeler la amenaza de un bien jurídicamente protegido. Los autores, en general, se refieren a la necesidad imperativa y limitativa de la conducta humana como única idónea para la amenaza del bien jurídico. Como regla general nadie puede hacer valer su derecho por la fuerza, esto equivaldría al retorno a un estado primitivo donde la ley del más fuerte seria la ley. El derecho penal prohíbe tal tipo de conducta.  Es el estado el que tiene la centralización del uso de la fuerza, del control de policía. Aun así no siempre las personas pueden recurrir al estado para la protección de su derecho, porque el estado no esta siempre en condiciones de ofrecer protección a sus habitantes en todos los lugares y momentos. Por ende, debe permitir que se defiendan cuando no haya otro medio y garantizar la auto protección, para no permitir la indefensión, siempre y cuando la propia defensa se realice conforme a lo que el mismo ordenamiento imponga. Esto es, la legitima defensa de la víctima debe ser acorde a los medios necesarios para repeler la injusta agresión, actual o inminente a su derecho o al de otros. No solo se penaliza la agresión si no que debe prevenirla. Entonces quien defiende aún violentamente un bien propio o ajeno tutelado por el derecho,  que fuere injustificadamente atacado no solo actúa dentro de ese orden jurídico sino que en defensa del mismo orden jurídico. Su acto es perfectamente legítimo y excluye por lo tanto la hipótesis de crimen. El reconocimiento de la facultad de autodefensa contra agresiones injustas es un derecho de la persona reconocido por el ordenamiento y no constituiría una delegación estatal como sostienen algunos, sino que es la legitimación dada por el orden jurídico de una situación de hecho en la cual el derecho se impone ante el ilícito. 
Es claro  que el reconocimiento de un derecho de legítima defensa cuyo ejercicio excluye la antijuridicidad del hecho se basa, como lo mencionamos anteriormente, en la supremacía del orden jurídico que debe priorizar y proteger  al justo sobre el injusto.
Al regular la legitima defensa y sus límites, muchos legisladores y hasta varios autores prefieren la utilización de criterios abarcativos y genéricos. Entienden que mejor seria que el excluyente no sufriera restricciones en el texto legal concediendo al magistrado el poder de decidir si en el caso concreto hubo o no un justificante. Así la Constitución de Paraguay, por ejemplo, establece en el artículo 15 que “Nadie podrá hacerse justicia por sí mismo ni reclamar sus derechos con violencia. Pero, se garantiza la legítima defensa. El derecho positivo brasilero, por ejemplo, prefirió adoptar un criterio mas rígido y preciso sobre los limites de la legitima defensa. El código penal de Brasil alberga la figura de la legitima defensa en cuanto excluyente de ilicitud o antijuridicidad. El art. 25 establece: “entiéndase en legitima defensa quien, usando moderadamente de los medios necesarios, repele injusta agresión, actual o inminente a derecho suyo o de otro”. De acuerdo al diccionario jurídico en el derecho brasilero se entiende por legitima defensa al acto lesivo que no es tenido como ilícito o crimen, por ser excluyente de antijuricidad y de responsabilidad civil y penal ya que consiste en el uso moderado de medios necesarios para repeler injusta agresión, actual o inminente a su derecho o de otro.
En el caso de la República del Uruguay, pareciera ser mas específico, ya que el artículo 26 del Código penal estipula cuales son las circunstancias que deben concurrir a saber agresión ilegítima, necesidad racional del medio empleado para ejercerla o impedir el daño, falta de provocación por parte del que se defiende (este requisito no es necesario cuando se trate de consanguíneos).
La legitima defensa no seria posible si la victima se hubiese puesto en situación de agredida, para que utilizando la ley alcance su objetivo de consumar la agresión al supuesto agresor.
En líneas generales,  la defensa legítima requiere estar frente a una agresión, una necesidad y la falta de provocación por parte de la víctima. En cuanto a la agresión, puede ser tanto material como moral, siempre que sea actual o inminente y además injusta. La injusticia de la agresión, a su vez, puede producirse por razón del bien agredido o por la conducta brutal del agresor. Incluso, la agresión puede partir de personas perturbadas o ebrias, ante las cuales la defensa sigue siendo legítima, pues el agredido se defiende contra el agresor, con independencia de su culpabilidad. La pena se excusa si la culpabilidad no existe, pero la legítima defensa es medida de protección tan sólo, pero nunca pena. La agresión, puede ser repelida en tanto continúa (caso de secuestro, como delito permanente), pero no cabe legítima defensa en los casos de agresión de futuro o de agresión acabada. Y aquí es muy importante otro elemento, evidentemente la víctima necesita defenderse de la agresión, pero esa defensa debe ser proporcional, es decir ejercerla a través de medios racionales. La  racionalidad del medio empleado para impedir o repeler es la adecuación e idoneidad del medio empleado para la defensa con el grado y modo de agresión.  La falta de este elemento puede dar lugar al llamado exceso en la legítima defensa, ya sea porque es exagerado respecto de la agresión, ya sea porque se da cuando la agresión dejó de existir.  El criterio aplicado para determinar si se actuó razonablemente o no suele ser dispar, pero los ordenamientos en general han decidido dejarlo en mano de los jueces que deberán resolver en cada caso concreto. La falta de racionalidad que da lugar, para muchos autores y  prevista en numerosas normas, al exceso en la legítima defensa, podría determinar que esa defensa ya no fuera legítima, quitarle el amparo jurídico y volverla un delito.
Más discutida es aún la falta de provocación por parte de la víctima, que suele quedar también a criterio del juez. Aquí importaría la conducta previa de la víctima antes de la agresión. Es decir si fue o no motivadora o causante de la agresión. Pareciera estar claro que la provocación con la intención de generar una reacción agresiva en otro para luego argumentar defensa, torna ilícita la conducta de quien pretende ser víctima. En ese orden se encuentra el artículo 35 del Código penal argentino que establece: “El que hubiere excedido los límites impuestos por la ley, por la autoridad o por la necesidad, será castigado con la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia”.
Para que se configure la legítima defensa, debemos estar frente a la conducta de una persona que ante la agresión de un tercero que viole o amenace con violar un bien jurídico tutelado propio o de terceros reacciona de manera inmediata con el sólo propósito de detener o evitar esa agresión utilizando aquel o aquellos medios que a su  entender resulten necesarios, siempre que sean proporcionales y que no hubiera  obrado de mala fe.

Capítulo III
Prohibición de arrestos injustificados
ART 77. Los integrantes de la Unión garantizan el ejercicio responsable de los derechos inherentes a la persona humana.
Se prohíbe el arresto sin causa fundada en ley anterior que lo justifique.

Capítulo IV
Cárceles dignas
ART 78. Todos los Estados integrantes de la Unión garantizarán que las cárceles dentro de cada territorio sean: sanas, limpias, seguras, tutoras del derecho a la integridad física, psíquica y moral, custodias de la honra y la dignidad, patrocinadoras de los derechos constitucionales de los internos; educativas, anticipándose, observando y aplicando obligatoriamente para éstos las herramientas de socialización y reinserción necesarias. Las cárceles no serán un medio de castigo o acoso físico,  psicológico o moral para sus internos, ni por parte del servicio penitenciario ni por parte de otros internos. Cualquier violación a éstos derechos hará responsable a quien lo permitiere o autorizare.

Comentario
María Cristina Rosso, Adrogué,  pcia.de Bs.As.
120 Tendremos en cuenta que estos fundamentos, están previstos en las diferentes normativas que regulan al Servicio Penitenciario de la Nación, Ley de ejecución penal, Pactos Preexistentes, Constitución Nacional, etc.. Sin embargo aunque previsto y legislado ampliamente y de forma correcta, las cárceles de la Nación no aplican en absoluto ni a conciencia lo estipulado, ya que como explicaré posteriormente, generan un enorme negocio económico, no solo para los internos mas intrépidos y atrevidos, sino sobretodo para los funcionarios del Servicio Penitenciario, quienes aprovechan cada beneficio que deberían otorgar por merecimiento, para sacar tajada propia, desentendiéndose o disimulando lo establecido por las leyes, y manteniendo muchas veces un ámbito de represión y desasosiego a la generalidad de la población carcelaria, debe quedar claro que en las cárceles todo se paga y todo se compra, hasta los encuentros familiares íntimos, que supuestamente se otorgan como beneficio a la buena conducta, pero que en la realidad se mercadean como cualquier otra cosa, de éstos dichos existen innumerables pruebas al alcance de todos los que queramos ver y ya no sólo mirar.
Las cárceles de cada Estado integrante de la Unión deben ser sanas, entendiendo por esto que se deben administrar los medios necesarios para la atención sanitaria debida e inmediata a cada uno de los internos que lo necesitare o solicitare, lo que impondrá un control estricto de diagnóstico y tratamiento para cada caso expreso, desarrollado por profesionales en medicina que abrigarán cada especialidad, quienes deben, repito, auxiliar física y psicológicamente de manera inmediata a quien lo requiera. Para este menester será irrenunciable la necesidad de crear en cada Unidad Penal una sala de diagnóstico y tratamiento de mayor  complejidad a las existentes, donde hará las veces de hospital, lo que asimismo aportará varias ventajas, tales como una asistencia inmediata evitando así el traslado del interno enfermo a un nosocomio fuera del perímetro de restricción, previniendo de ésta manera el riesgo de fuga, Ej. Hospital Lucio Meléndez (Adrogué). Se deberán arbitrar medidas para que aquí también se aleje la corrupción de algunos inescrupulosos, que o bien hacen oídos sordos a los pedidos de ayuda sanitaria efectuada por internos enfermos, o bien incurren en el tráfico de medicamentos, los que son trocados por cigarrillos o determinadas exigencias que requieren cumplimiento por las familias de los internos.
Las cárceles serán limpias, en el sentido de proporcionar a los internos el material suficiente y necesario para su higiene personal y para su lugar de habitación, puesto que en la actualidad y en la realidad solo cuentan con lo que las familias acercan a los encarcelados, dejando esto expuesto el límite económico de cada uno, ya que lo previsto por la Ley, en el contexto de la realidad, no se cumple en absoluto. Esto también lleva  a la especulación, cuando los “requisa”, so pretexto de control retienen para sí los artículos que más les agradan, aplicando así una suerte de “impuesto”, siendo estas mercaderías llevadas por las familias de los reclusos para uso exclusivo de éstos. Todos estamos conscientes que el Estado paga de nuestros impuestos por día y por recluso para asistirlos en la higiene, alimentos, salud, seguridad y educación de cada interno, lo que en el supuesto caso de ser gestionado de la forma correcta proporcionaría una vida con dignidad. Este último dato arroja que si los fondos se dispusieren de manera responsable, equitativa y sobre todo honorable, los internos no carecerían de los elementos indispensables para mantener su buen estado general, y por sobretodo, no sería desvirtuado el fin de estos recursos y de todo lo que además les lleva cada familia. Por lo tanto podríamos deducir sabiamente y sin miedo al error, que la población carcelaria viviría de forma más serena, decente y con la mansedumbre que trae aparejada la seguridad de tener las mínimas necesidades cubiertas a diario, lo que sin lugar a dudas aportaría mayor seguridad para todos los internos, evitando agresiones, abusos y motines entre tantas otras cosas.
Las cárceles serán seguras para los internos, aquí hallamos otra problemática muy poco difundida y de auténtica gravedad, encontrándonos con un problema muy serio, que sólo podrá resolverse como los anteriores, reviendo el la Ley Penitenciaria Nacional, para corregir y sancionar determinadas conductas que hacen al incumplimiento o indiferencia total de las disposiciones legales vigentes, ya que los funcionarios del Servicio Penitenciario, en casi todas sus jerarquías, utilizan la reputación de violencia con la que cuentan algunos reos para coaccionar a muchos otros, haciendo que se enfrenten, muchas veces en forma sangrienta, unos  contra otros, ya sea los unos para lograr beneficios y estar bien con los “jefes” y “pasarla mejor”, ya sea para tener a otros absolutamente aterrorizados y de esta forma negociar determinados productos (que son traídos la mayoría de las veces por las familias de los internos, hablamos de productos que oscilan desde cigarrillos hasta droga) a cambio de algo de seguridad, de lo contrario se los confina a pabellones llamados “picantes” donde se encuentran sometidos a todo tipo de vejaciones, abusos y hasta la muerte, formando parte esto de una corrupción y un gran negocio interno, puesto que todo, y digo bien todo, es susceptible de un intercambio comercial que beneficia a quienes no corresponde, ya sea, y reitero, llevándose alimentos (directamente de la cocina, donde se reparten piezas enteras de carne,  cajones de verduras, frutas etc., alimentos que están destinados a los internos y que no llegan, ya que cuando el Director de la Unidad Penal da el visto bueno al menú que cada día se le lleva desde la cocina emplatado y listo para servir es totalmente aceptable, pero lo que sale para los pabellones es completamente paupérrimo), cigarrillos (solicitando un canon de estos para que no se les acarreen diferentes problemas o castigos, dichas exigencias a cambio de condiciones de seguridad o beneficios que de igual forma les corresponden), tarjetas telefónicas etc. todo es base de comercio, todo es susceptible al mercadeo dentro de un penal.
Las cárceles garantizarán el derecho a la integridad física, psíquica y moral de los internos, entendiendo por esto la prohibición y correspondiente sanción a quien o quienes abusaren bajo cualquier aspecto de otros internos, atacándolos entre varios o no y sometiéndolos a vejámenes, abusos, violaciones, o exigencias de recibir de las familias ya sea dinero, ya sea droga entre otros, pero también la correspondiente sanción al funcionario que sabiendo lo que sucede hace caso omiso porque el también goza del privilegio de recibir algo a cambio de su vista gorda, y puedo asegurar que siempre se sabe antes, ya que los llamados “limpieza” son como delegados de cada pabellón, y obviamente siempre dan la alarma de que algo está sucediendo o por suceder. Es absolutamente inmoral la extorsión que padecen dentro de cualquier Unidad Penal, por parte de los mismos internos hacia otros y por parte de los funcionarios hacia la mayoría de los inculpados alojados en las mismas.
Las cárceles garantizarán el derecho a la honra y a la dignidad, derechos inherentes a las personas en general, tiene esto que ver con los abusos entre internos, permitidos por los funcionarios que, como dije anteriormente, reciben cortesías a cambio de silencio. Todos saben lo que ocurre en una Unidad Penal, oficial o extraoficialmente, y todos aquellos que pueden se prestan a seguir alimentando un sistema corrupto a cambio de seguir recibiendo algún beneficio por parte de personas que están cumpliendo su deuda con la sociedad, por lo tanto inferimos, que en lugar de implementar una rehabilitación para una posterior reinserción en una sociedad de derecho, lo que sería realmente adecuado y provechoso para la sociedad toda, ya que originaría por lo menos una merma en el delito de reincidencia, lo que se logra es mayor resentimiento sobre quienes en algún momento recobrarán su libertad, y además, no olvidemos la vinculación con delincuentes mas experimentados que a su vez “educan” a los má novatos en delitos mayores, consiguiendo de esta forma obtener “fábricas de delincuentes” que en el futuro nos perjudicarán a todos, por su nueva “capacitación” dentro del Penal donde fue alojado y por el resentimiento, odio y aversión generados por lo sufrido y padecido durante su privación de la libertad.
Las cárceles serán preservadoras de los derechos constitucionales, aplicando rigurosos controles que no solo en la teoría preserven los derechos de los internos, sino que en la practica se efectivice, por Ej. Siguiendo cercanamente los expedientes jurídicos de los reos, a saber, que cuando corresponda algún beneficio legal sean inmediatamente notificados. Pero más allá del marco meramente legal, debemos destacar que aquí nuevamente nos encontramos con los abusos de toda índole que padecen muchos de los internos, y que aún sabiéndolo el Servicio Penitenciario es permisivo por intereses comerciales propios. Considerando estos derechos como elementales e inalienables de la persona humana.
Las cárceles serán educativas, desde un contexto psicológico y mental, físico, familiar y social, es, desde todo aspecto un parámetro altamente generador de mejores conductas de los internos dentro y fuera de la cárcel, todos sabemos que una mente cultivada lo más posible, no solo aportará medios de reflexión ante las cuestiones de la vida, sino que significa una ayuda invaluable para la reinserción posterior en la sociedad, dando de esta forma herramientas para afrontar el futuro en cuanto el reo quede en libertad, luego de haber cumplido legalmente con la sociedad, ya que en su gran mayoría salen después de varios años y se encuentran en un mundo casi tan hostil para ellos como del que acaban de salir. Esta modalidad debe ser obligatoria al igual que el trabajo dentro del Penal, y no un beneficio, ya que en un análisis mas profundo revelamos la necesidad de generar medios necesarios ya no solo para la reinserción del recluso, sino como prevención y protección para la sociedad. Esta sería la forma mas adecuada de deshacernos de las “grandes fábricas de delincuentes” que son las cárceles, con sus métodos arcaicos, inmorales, perversos, depravados y viciados por tantos años de actividad sin casi restricciones, auque las leyes prevean argumentos positivos, la practica arroja lo contrario.
Las cárceles no serán medio de acoso y/o castigo. Dentro del marco de los Derechos Humanos, Pactos preexistentes y Leyes Nacionales, las mismas debes servir a reinsertar, sociabilizar y educar a los que futuramente encontrarán su libertad, y esto no sólo en beneficio del reo, sino en absoluto provecho y productividad para la sociedad, reitero. Dentro de este enfoque se deduce que a todas vistas la sociedad debe preparar al reo para que pueda valerse por sus propios medios lícitos, a fin de sobrellevar su subsistencia sin volver a recurrir al delito, por lo tanto debemos pensar en un beneficio, ya no personal sino de la sociedad toda, ya que así se evitaría en gran medida la reincidencia criminal.
La violación de estos derechos, que ya no sólo son del interno, sino que atañe a la sociedad toda, debe ser castigada rigurosamente, de esta forma se subsanarán los atropellos que pocas veces se mencionan, pero que poseen una realidad cotidiana dentro de las cárceles. Y digo sanción y multa a todo aquel que presenciare estos abusos y no tomare medidas, a quien sabiendo hace caso omiso, a quien los incite, promueva, suscite, provoque y en escala ascendente hasta quien jerárquicamente sea responsable, ya sea por comisión, por omisión o ignorancia permita de sus subalternos y/o reclusos ésta reprochable conducta, considerando la penalidad asimismo para recluso que incurriere en estos supuestos además de la que estuviere cumpliendo.
He tenido la oportunidad de mencionar algunas de las realidades que se manifiestan hoy en nuestras cárceles, y que a pesar de que pareciera que esto no tiene solución, es seguro que la hay, aunque no convenga a muchos, y permítaseme decir  que “a quien le quepa el sayo que se lo ponga” puesto que la presente situación es provocada y mantenida por determinados funcionarios que se están enriqueciendo a la par de estar generando cada vez mas sujetos peligrosos que, en un futuro ya sea cercano o no, solo es cuestión de tiempo, estarán rondando nuestras calles, acosando a nuestras familias o arrebatando hasta nuestras propias vidas, ellos producto de lo que estamos construyendo ya sea participando en forma activa, o permitiendo que ocurra. Sin embargo debo mencionar del mismo modo a todos aquellos que cumplen seria y rigurosamente con sus funciones y hacen su trabajo con la dignidad y la responsabilidad que es propia al ser humano pensante, civilizado y evolucionado.

 

Capítulo V
Prohibición del destierro
ART 79. Queda prohibida la pena de destierro para todos los habitantes de los Estados integrantes de la Unión

Comentario
Marianela Chirinian, Ciudad de Buenos Aires
121 Conforme la definición establecida en el diccionario de la Real Academia Española se entiende por destierro “la pena que consiste en expulsar a una persona de lugar o territorio determinado para que temporal o perpetuamente resida fuera de él”. En el mismo orden de ideas, el Diccionario Jurídico del Estado de Brasil, define al destierro como la  “pena impuesta a alguien para que salga del país en que se encuentra, con la prohibición de volver a el, mientras dure la pena. El destierro es perpetuo o temporal, conforme la prohibición de regreso se efectúe con carácter permanente o se establezca un plazo.
Desde los tiempos primitivos el destierro era utilizado para excluir del grupo social a aquel que ofendía a la divinidad totémica. Tal sanción era conocida como la pérdida de la paz . En general la pena se aplicaba cuando se trataba de un miembro de la propia tribu que cometía la infracción, pues en el caso de extranjeros se prefería la muerte.
Pareciera que parte de Latinoamérica  receptó esa concepción, ya que hay una tendencia en parte de la doctrina y en la legislación, a asociar destierro con nacionales, tal cual se menciona en el Pacto de San José de Costa Rica, en el artículo 22 inc. 5. La noción actual de destierro implicaría la expulsión de un nacional de su país negándole la posibilidad de  vivir y convivir en su patria. A su vez el inc. 8 del art. 22 de dicho Pacto establece que “ningún extranjero puede ser expulsado o devuelto a otro país, sea o no de origen, donde su derecho a la vida o a la libertad está en riesgo de violación a causa de raza, nacionalidad, religión, condición social o de sus opiniones políticas”
En el caso de los nacionales, la aplicación de la pena de destierro genera además una sensación doblemente perjudicial. Si entendemos que el sentido de persuadir a la no comisión de un ilícito, como  la de reprimirlo y evitar la reincidencia debe buscar su sustento en el respeto a las leyes del estado y no en la fuerza coercitiva, deducimos que la credibilidad del nacional en su país y en su ordenamiento jurídico constituyen el verdadero respaldo al respeto de  la normativa local.
Por lo que, aplicar la pena de destierro implicaría herir el sentimiento de nacionalidad, destruir el sentimiento de orgullo y respeto por su patria y coartar, además,  su obligación de reparar y su derecho de readaptación en su sociedad y de reivindicarse ante ella y ante sus pares.
Sin embargo, haciendo un repaso de las normas fundamentales de los países latinoamericanos, es  posible afirmar que el principio es que la pena de destierro queda prohibida. En algunos casos, esa noción  implica la expulsión de una persona del territorio de ese estado sin hacer mención o referencia a la nacionalidad del sujeto sancionado,  y en otros, como en  Costa Rica, por ejemplo, cuya Constitución,  en su articulo 32, establece  que “Ningún costarricense podrá ser compelido a abandonar el territorio nacional”. 
En el caso de la República Federativa de Brasil, la pena de destierro fue adoptada a través “Ordenaçoes” de Reino de Portugal durante la colonización y el imperio para los crímenes de lesa majestad. La pena de destierro tuvo vigencia hasta la Constitución de 1891 que vedo su aplicación. Sin embargo en 1969 el Acto Institucional 14 restauró la posibilidad del destierro para atender a ciertas circunstancias relativas al secuestro de un embajador norteamericano. La hipótesis de adoptar la pena de destierro fue suprimida por la Enmienda Constitucional 11/78. La pena de destierro es totalmente incompatible con la actual Constitución Federal de Brasil de 1988, toda vez que en su articulo 5º, XLVII establece que “ no habrá penas de:...d) destierro”.
En la República Argentina la pena de destierro fue aplicada hasta el año 1853.  A modo de ejemplo podemos mencionar que en la época en que aún no era una república representativa federal, en la  Provincia de Tucumán, durante el gobierno de Aráoz (1822), se impuso la pena de destierro a los falsificadores de moneda en ese entonces.
A diferencia de la Constitución de Brasil, la Constitución de Paraguay del año 1992, o la de Colombia, la Constitución Nacional de la República Argentina no establece expresamente la prohibición de la pena de destierro. Sin embargo, podemos afirmar que el ordenamiento jurídico argentino prohíbe la pena de destierro por la aplicación del artículo 14 de la Ley Fundamental que establece “Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: (...) entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino (...)”. Asimismo del Pacto de San José de Costa Rica, en el artículo 22 inc. 5, que establece que nadie puede ser expulsado del territorio del estado del cual es nacional, ni ser privado del derecho a ingresar en el mismo, asi como el inc. 8 del mismo artículo que establece que “ningún extranjero puede ser expulsado o devuelto a otro país, sea o no de origen, donde su derecho a la vida o a la libertad está en riesgo de violación a causa de raza, nacionalidad, religión, condición social o de sus opiniones políticas”. Cabe recordar que la normativa emanada del Pacto de San José de Costa Rica, se encuentra incorporada al ordenamiento jurídico interno desde el año 1984, y que a partir de la reforma constitucional de 1994, adquirió jerarquía constitucional (conforme lo establece el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional).
La Constitución Nacional de Uruguay de 1997 tampoco establece en forma expresa la prohibición de la pena de destierro, sin embargo dicha prohibición surge implícitamente del articulo 37 que establece “Es libre la entrada de toda persona en el territorio de la República, su permanencia en el y su salida con sus bienes...”.
Es importante remarcar que lo estipulado en el art. 22 inc. 5  y 8 del Pacto,  de San José de Costa Rica resulta obligatorio para todos los Estados parte, independientemente del rango jerárquico que le hayan otorgado en sus  ordenamientos jurídicos internos.
En todos los casos la pena de destierro queda expresa o implícitamente prohibida. De no ser así, seria violatorio de un sin número de derechos esenciales del hombre, amparados además en instrumentos internacionales vigentes para la mayoría de los estados de la Unión, como el mencionado Pacto de San José de Costa Rica, el Pacto de derechos Civiles y Políticos, etc. No debe confundirse el hecho de que en los ordenamientos se establezcan restricciones para velar por el cumplimiento de las normas locales e internacionales y ejercer el derecho a juzgar y condenar, en caso de comisión comprobada de delito, o a ser juzgado por el estado del cual se es nacional, con la aplicación de la pena de destierro.
Teniendo en cuenta que en la actualidad, ninguno de los Estados parte  concibe el destierro como posible sanción, resultaría imposible imaginar que la Constitución de la Unión prevea dicha pena. Incluso en el caso de  Costa Rica, que estipula solo para los costarricenses el derecho de transitar libremente por su territorio, no permitiría la posible interpretación de  destierro para los no-costarricenses, ya que la misma seria incompatible con acuerdos internacionales vigentes.
En este mismo orden de ideas y considerando que la técnica normativa utilizada por los Estados Parte no es similar, ya que en algunos casos su prohibición es expresa y en otros implícita, creemos conveniente que en la Constitución de la Unión se establezca expresamente su prohibición.
Probablemente de los proyectos de normativa propuestos surja la posibilidad de incorporar esta prohibición en alguno de ellos, ya que también resulta inconcebible pensar que no se proponga por ejemplo el gozar de los derechos de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio de dichos estados, mas allá de las disposiciones que reglamenten su ejercicio.

 

 

 

 

 

Capítulo VI
Prohibición de injerencia en la vida privada
ART 80. La Unión garantiza el derecho a la privacidad, intimidad y confidencialidad, como parte inviolable de la dignidad humana. Cualquier conducta en  contrario será considerada delito y así se establecerá en los respectivos Códigos Penales de los Estados.  

Capítulo VII
Derecho de asilo
Art. 81 La Unión brindará derecho de asilo a todo perseguido político. Se presume que lo es aquel ciudadano de otro país que ingresa a la Unión proveniente de una zona, región o país en el que la conciencia universal reconoce una situación de excepción en la materia.
Cada Estado miembro brindará al asilado los medios necesarios para su subsistencia y para su radicación definitiva si así lo solicitase.       

Comentario
Enrique Aníbal Constanzo, San Luis
122 El derecho de asilo ha tenido en nuestro continente una larga y proficua utilización, siendo de antigua data el de asilo eclesiástico que vuelve a reverdecer ante el endurecimiento de los normas inmigratorias de los Estados Europeos. 1 Ha sido una constante de la política turbulenta y de las pasiones de los latinoamericanos, que los máximos dirigentes hayan tenido que buscar asilo para preservar fundamentalmente su vida. Tanto es así que los padres de la libertad sudamericana, San Martín y Bolívar, mueren en el exilio, proscriptos en sus propios países de origen.
Por dicha razón resulta fundamental legislar con un criterio amplio este derecho, que es la consecuencia lógica de la decisión de preservar la vida en todas formas ante el peligro inminente de muerte o persecución basada en motivos políticos, religiosos, odio racial o étnico.
En cuanto a los refugiados, la normas internacionales designan con este nombre a la persona que tenga fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, que se encuentre fuera del país de su nacionalidad y que a causa de dichos temores, no pueda o no quiera, acogerse a la protección de tal país; o que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, a causa de dichos temores, no pueda o no quiera regresar a él. 2
La utilización de un término u otro es indistinta conforme surge de los diversos estudios realizados en el ámbito internacional y especial de la Declaración de Tlatelolco.  3
Desde un punto de vista estrictamente normativo
Existen hoy diversos tratados internacionales y multilaterales que regulan con detalle las circunstancias que permiten rechazar el pedido de asilo ante la ocurrencia de hechos de terrorismo o solicitud de extradición por delitos comunes. Citamos entre los últimos por ejemplo la Declaración de Asilo Territorial de las Naciones Unidas (Resolución 2312 de 1967, Convención sobre Asilo Diplomático de la Organización de Estados Americanos (Adoptada en Venezuela. 1954), el pacto de San José de Costa Rica. En tanto que es ejemplo de los primeros el Tratado de Montevideo de 1889.
Asimismo encontramos diversas expresiones normativas en las Constituciones de casi todos los países de Latinoamérica que prevén con mayor o menor extensión el derecho de asilo.
A nivel legislativo en la Republica Argentina el tema se encuentra regulado por la ley 25.871 actualmente en vigor, aunque no tiene disposiciones en la Constitución Nacional que lo contemplen en forma explicita, sin perjuicio de la normativa internacional ya citada, cuya incorporación se produjo por medio del Art. 75 inc. 22 de la Carta Magna.
En materia de refugiados las normas internacionales son abundantes y podemos citar: Convención sobre el Estatuto de los Refugiados (Ginebra, 1951), Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados (Nueva York, 1967), Declaración de Cartagena sobre Refugiados (Colombia, 1984), Declaración de San José sobre refugiados y personas desplazadas (Costa Rica, 1994), Declaración de Río de Janeiro sobre la Institución del refugio (Mercosur, Brasil, 1990), Declaración de Tlatelolco sobre acciones prácticas en el derecho de los refugiados en América latina y el caribe, (México, 1999), Declaración de Quito sobre Migraciones, Democracia, Desarrollo y Derechos Humanos (Perú, 2002).-
En todos ellos campea el principio llamado de "no devolución" que es la norma consagrada en el texto y el otorgamiento de condiciones mínimas que le permitan subsistir.-
En el plano axiológico el derecho a la vida y su preservación constituyen el eje de este Derecho Humano fundamental que ha sido reconocido universalmente y que vuelve a tener importancia en épocas actuales ante los dilemas que presenta el terrorismo internacional cuando resuelve por vía violenta sus reclamos de justicia y modificaciones políticas.
La decisión que prima es la de considerar que existe el derecho genérico de solicitar asilo político o refugio ante cualquier persecución de carácter ideológico, étnico o aún político, pero de modo alguno sirve para evitar la condigna sanción en materia de actos de terrorismo internacional, delitos de lesa humanidad o delito comunes.
Aún así y ello enmarcado en estos conceptos, si el Estado que requiere una persona vía extradición se propone en realidad aplicarle la pena de muerte, la norma propuesta niega la posibilidad de conceder la extradición, privilegiando el derecho a la vida y considerando que si la pena de muerte queda prohibida como una rémora de la Humanidad, no es posible entregar a personas que vayan a sufrir dicha consecuencia.
La calificación del hecho como terrorismo internacional será sin duda el debate por venir ante la gravedad de las acciones internacionales tomada a partir del 11 de septiembre del 2003, es el punto débil de estas situaciones donde lo político y el delito se encuentran íntimamente relacionados, dado que los hechos lejos de ser en un sentido u en otro resultan de una variedad difícil de legislar, por ello el establecimiento de un proceso judicial no político parece ser la decisión más atinada para evitar que las decisiones macro políticas terminen por convertir en ilusorio este derecho.
Notas
1. Matthias Morgenstern, El derecho de asilo eclesiástico (www.matthias-morgenstern.de/topic_es.htm)
2. Convención sobre el Estatuto de los Refugiados. Suiza. 1951
3. Declaración de Tlatelolco sobre acciones prácticas en el derecho de los refugiados en América latina y el caribe, (México, 1999).  (http://www.acnur.org/)

Sección Tercera
Derechos sociales

Capítulo I
Sentido de la justicia social
ART 82.Cada Estado miembro garantiza en su territorio, a todos los ciudadanos de la Unión y a los residentes en condiciones de legalidad, los siguientes derechos sociales:
1. Trabajo Decente: En tanto cada persona es titular de un derecho a trabajar y tributario del condigno deber social; y en cuanto la globalización ha traído consigo prosperidad y desigualdades que convocan al ejercicio de una responsabilidad social colectiva los Estados Miembros se comprometen a promover oportunidades para que hombres y mujeres puedan, efectivamente, obtener un trabajo decente y productivo en condiciones de libertad, equidad, seguridad y dignidad humana conforme la letra y el espíritu que dimanan de los documentos, convenios y recomendaciones de la OIT, con particular atención sobre la jornada limitada, el descanso semanal y las pausas en las jornadas según la actividad, la seguridad y la salud en el trabajo, incluyendo adecuada protección a la maternidad.
2. Orientación, formación y capacitación: Teniendo en vista la elevación del ser humano en general y el mejoramiento de las incumbencias personales en particular, con especial énfasis en la optimización de las condiciones de empleabilidad; los Estados miembros propiciarán una superación constante de los individuos y de las sociedades, proveyendo medios aptos para impulsar un voluntario y constante perfeccionamiento personal y grupal, atendiendo a las vocaciones y capacidades de los involucrados; considerando a tales políticas no como meros gastos sino como prioritarias inversiones.
3. Justa retribución: Afirmando como inalienable el derecho humano al bienestar, el trabajo en todas sus formas debe ser retribuido moral y materialmente de modo tal que, no solo cubra las necesidades vitales del prestador y compense el esfuerzo realizado; sino que contemple de algún modo concreto, la ponderación de los beneficios obtenidos y contribuya a la realización integral del Hombre, vinculando al progreso social con el crecimiento económico.
4. Estabilidad y ascenso: Los Estados miembros establecerán y regularán sistemas  y programas que mejoren la calidad del empleo, el desarrollo de carrera profesional y ascensos por merecimientos propios con sostenimiento de la estabilidad y que ante la incausada ruptura de la vinculación por parte del empleador o cuando éste impulsare al despido indirecto, contemple indemnizaciones tarifadas en base a remuneraciones y antigüedad, admitan la reinstalación o adopten otro sistema que impida o desaliente fuertemente a los empleadores que pretendan finalizar la vinculación sin justa causa.
5. Seguridad Social: Los Estados miembros privilegiarán el establecimiento y mejoramiento de un sistema integral e irrenunciable, fuera éste público, privado o mixto que atienda a la protección del individuo y de su familia contra situaciones generadas en la vulnerabilidad en el trabajo, en la edad avanzada, en dificultades generales estacionales y transitorias de manifestación colectiva.  
6. Diálogo social: Los Estados miembros favorecerán la creación y el crecimiento armónico de asociaciones de trabajadores y de empleadores, en base a condiciones de libertad, igualdad de oportunidades y sistemas democráticos de elección, de modo tal que fomenten el diálogo social y favorezcan la negociación colectiva, para lo cual se concederán suficientes garantías personales e institucionales para el efectivo ejercicio de sus potencialidades, con otorgamiento de una razonable indemnidad, adecuada a las realidades de cada Estado miembro.
7. Estado protagonista: Los Estados miembros se comprometen a adoptar políticas y medidas concretas, mediante disposiciones de derecho interno, para combatir el empleo débil e informal; crear y sostener: servicios estables y eficientes de inspección del trabajo y de sometimiento a conciliación voluntaria de conflictos individuales, con fuerte participación estatal en la propuesta de medios alternativos de solución de conflictos colectivos y un sistema judicial con tribunales letrados especializados. Cada estado se constituye en garante del cumplimiento de la legislación estadual y de la Unión, poniendo particular énfasis en vigilar y contrarrestar las causas y los efectos del desempleo, eliminar toda forma de trabajo forzoso u obligatorio, abolir el trabajo infantil, combatir el empleo informal y eliminar toda discriminación en materia de empleo y ocupación. Los Estados parte se comprometen a respetar los derechos humanos contenidos o mentados en el presente, a promover su aplicación de conformidad con la legislación y las prácticas nacionales y a impulsar el "control de calidad del trabajo".
8. Principios generales: En materia laboral y de seguridad social regirán los principios de irrenunciabilidad, justicia social, gratuidad de las actuaciones en beneficio del trabajador, primacía de la realidad, indemnidad, progresividad, en caso de duda interpretación a favor del trabajador e igualdad de oportunidades para nacionales de los Estados miembros y para migrantes legales.
Comentario
Beltrán Jorge Laguyás, Mar del Plata, Pcia. de Bs.As.
123. Hemos procurado amalgamar principios provenientes de fuentes comunes: * Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Bogotá, Colombia, 1948); * Declaración Universal de Derechos Humanos (ONU, 10/12/48); * Carta de la Organización de los Estados Americanos (Buenos Aires, Argentina, 1967); * Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica, 22/11/69); * Protocolo de San Salvador (Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de San José de Costa Rica") El Salvador 17/11/88 y * Declaración Sociolaboral del Mercosur (Río de Janeiro, Brasil, 10/12/98); también Derechos Sociales consagrados en Constituciones Americanas vigentes, a saber: Argentina (14 bis), Boliviana (156), Brasileña (7), Chilena (16), Colombiana (25), Costarricense (56), Cubana (9), Dominicana (8), Ecuatoriana (35), Salvadoreña (37), Guatemalteca (101), Hondureña (127), Mejicana (123), Nicaragüense (80), Panameña (60), Paraguaya (86), Peruana (22), Portorriqueña (16), Uruguaya (53) y Venezolana (87), especialmente en los artículos mentados y sus concordantes; Declaración de los Derechos del Trabajador (Argentina, 1947) y Constitución de la Provincia de Bs. As. (Argentina, 1994); sin olvidar: Declaración de la OIT relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo y su seguimiento (Ginebra, 1998); Memoria del Director General de la OIT sobre "Trabajo Decente" (Ginebra, 1999), Libro de Ponencias, 8º Congreso del Equipo Federal del Trabajo "Hacia un empleo decente" (Catamarca, Argentina, 2001), en especial "El Label Laboral" del Dr. Camel Rubén Layún; y, finalmente, "Actuación de las Asociaciones Profesionales" B. J. Laguyás y L. R. Coronel, Temas de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, Univ. Del Norte Argentina, Tucumán, 1982)  
Podemos resumir todo lo hasta aquí dicho, parafraseando a Eva Perón en un concepto que ella desarrolló acabadamente hasta las últimas consecuencias:
"Donde hay una necesidad, subyace un derecho" y aquí esta el sustracto de la Justicia Social que contemplamos. Como la normativa propuesta, obviamente, debe bastarse a sí misma, las consecuentes glosas deben ser brevísimas y tangenciales.
2.Hablamos de trabajo decente, como lo denomina y conceptualiza la OIT, mas allá que en lingüística pura -probablemente- fuera más adecuado, hablar de trabajo digno. El uso de las palabras elegidas, facilitan la comprensión de la proclama con un término unívoco, que no requiere traducción, por su idéntica escritura, tanto para los que nos expresamos en lengua española, como para los hermanos lusoparlantes.
El segundo tópico abordado, es el referido al conocimiento, como principal y verdadero yacimiento que impulsa al vector del progreso de los pueblos; hoy en día, es imposible concebir un  bloque continental como el propuesto, sin atender prioritariamente a la elevación integral de los hombres y las mujeres que lo pueblan.
El Derecho Humano al Bienestar, como fundante de otras prerrogativas fundamentales, integra y modula el concepto de "justa retribución", vinculando directamente al progreso social con el crecimiento económico, elementos simbióticos, en tanto desencadenantes el uno del otro; poniendo el acento en la armónica convivencia entre humanismo y capitalismo como fórmula de crecimiento de los individuos y las comunidades americanas.
Siguiendo criterios universalmente aceptados, se busca la perdurabilidad de los vínculos laborales en tanto no existan motivos graves para el distracto; en cuyo caso se prevén varias opciones que procuran desalentar la ruptura contractual.
El hombre es potencialmente apto para cumplir con el mandato bíblico de "ganarás el pan con el sudor de tu frente"; pero también reconoce limitaciones biológicas, sociales y temporales que le impiden acceder o sostener un  nivel de vida digno; motivo por el cual deben instaurarse mecanismos fundados en la solidaridad, que atiendan adecuadamente esas contingencias.
Otro pivote sustantivo al cual se apunta, es al establecimiento, funcionamiento y articulación de organizaciones sectoriales y democráticas, las cuales concediéndose mutuos beneficios y aportes, mediante mecanismos tripartitos con cada Estado, persiguen el concepto helénico de la armonía, como sinónimo de equilibrio y satisfacción mutua.
Rescatamos la figura del Estado "Tutelar" (no gendarme), que interpreta las necesidades de sus gobernados y se convierte en protagonista del progreso de sus pueblos y de los bloques que integra. No es un Estado "Desertor" y abandónico para con sus ciudadanos, aquel que dejaba que los mercados regularan los vínculos de sus componentes. Hablamos de un estado comprometido con su tiempo y responsabilidad, que ejercita a diario sus incumbencias, prevé y provee asistencia para los desposeídos y modera las relaciones entre los desiguales.
El último tramo, tiene la inocultable impronta del art. 39, inc. 3 de la Constitución de la Provincia de Bs. As. (La Plata, Argentina, 1994) que puede acarrear una cierta unificación de criterios para que, en el futuro, modelen la legislación positiva, orienten a la doctrina e impulsen a la jurisprudencia.    
Para quienes puedan pensar que esta iniciativa es irrealizable, quiero recordar que cuando hace un siglo Julio Verne deleitaba a la juventud con "Viaje a la Luna", nadie dudaba en catalogarla como novela utópica o de ficción; sin embargo, en nuestro tiempo, cada 20 de julio celebramos el Día del Amigo en conmemoración de la llegada del Hombre a la Luna. Todo lo cual nos demuestra que los "imposibles" no existen y que la conducta transformadora de la Humanidad tiene mucho que ver tanto con los males que soportamos, como con los progresos que gozamos.

Comentario
Estructura de los derechos sociales
Héctor Barreto Ghione, Montevideo, Uruguay
Los derechos sociales como un proceso de des-mercantilización del trabajo
124 Si definimos como mercancía aquellos “objetos producidos para la venta en el mercado” parece obvio que el trabajo humano no puede ser considerado una mercancía, según la fórmula célebre de la Constitución de la OIT de 1919.
No obstante, como anota Polanyi  1, el trabajo, como la tierra y el dinero, son  componentes esenciales de la industria y deben estar organizados en mercados de acuerdo a la lógica liberal, aunque es evidente que “no son mercancías, en el sentido de que, en lo que a estos tres elementos se refiere, el postulado según el cual todo lo que se compra y se vende debe de haber sido producido para la venta es manifiestamente falso”. Y agrega: “el trabajo no es mas que la actividad económica que acompaña a la propia vida –la cual, por su parte, no ha sido producida en función de la venta, sino por razones totalmente distintas- , y esta actividad tampoco puede ser desgajada del resto de la vida,  ni puede ser almacenada o puesta en circulación. Esta ficción, sin embargo, permite organizar en la realidad los mercados de trabajo, de tierra y de capital. Estos son de hecho comprados y vendidos en el mercado, y su oferta y demanda poseen magnitudes reales hasta el punto de que, cualquier medida, cualquier política que impidiese la formación de estos mercados, pondría ipso facto en peligro la autorregulación del sistema” 2.
Surge así la idea contemporánea de trabajo, en tanto hasta el siglo XVIII el término “trabajo” designaba el esfuerzo de los siervos y los jornaleros que producían bienes para el consumo o los servicios necesarios para la vida. Los artesanos, a su vez, no “trabajaban” sino que “obraban”, no percibiendo por ello paga alguna, sino una retribución según baremos fijados por las corporaciones. Con todo, el seguimiento del itinerario del término “trabajo” en su desarrollo histórico  revela que muchas de las dimensiones que todavía hoy conserva refieren a concepciones éticas, religiosas y culturales diversas 3.
125. El trabajo–mercancía surgente del advenimiento de la economía de mercado - contiene una marcada naturaleza ambivalente, en razón que deja de ser una actividad privada sometida al servilismo o al encuadramiento corporativo, pero a su vez, el obrero – sujeto emergente del industrialismo - se convierte en una apéndice de la máquina. En virtud de una aplicación de métodos “científicos” de trabajo, se le exigirán las operaciones  sencillas y rutinarias, colocándose sobre el mismo toda una pléyade de jerarcas que vigilarán y eventualmente castigarán sus desviaciones del modelo. Es la entronización del trabajo deshumanizado a partir de la liberación de ataduras atávicas:  “ a la vez dominación triunfante sobre las necesidades naturales y sumisión mas apremiante a los instrumentos de esa dominación de lo que era la sumisión a la naturaleza, el trabajo industrial presenta, tanto en Marx como en los grandes clásicos de la economía, una ambivalencia que es necesario no perder nunca de vista” 4.
Esta ambivalencia de raigambre social y  material es también reconocida  por el derecho, en tanto la normativa laboral recogerá esa doble naturaleza al reconocer la función emancipadora y a su vez conservadora del derecho laboral 5.
126. La Constitución de la OIT dará a luz la célebre fórmula de que el trabajo no es una mercancía, aseveración de una fuerza ética que atraviesa y estructura la evolución del derecho del trabajo a lo largo del siglo XX, pese a un origen ciertamente mas modesto y vinculado a una racionalidad económica no ajena al funcionamiento del mercado 6.
El derecho del trabajo protector y los mecanismos de seguridad social, serán  los paradigmas que permitirán ciertos grados de desmercantilización del trabajo.
De allí la importancia del proceso de reconocimiento internacional y constitucional de los derechos sociales, y en particular, de los derechos laborales.
No ha sido ajena a estas elaboraciones la circunstancia bien evidente de la personalización del trabajo, o sea, la implicación de la persona del  trabajador en la prestación de tareas. Es la bifrontalidad del fenómeno del trabajo humano: trabajo  - objeto (dimensión material) y trabajo sujeto (dimensión subjetiva); producción material y objetivable, medible y mensurable por un lado, y expresión de la vocación y la creatividad humana, por otro.
Estos extremos son difícilmente reducibles a la idea de conmutatividad de las prestaciones. De Ferrari había ya cuestionado el carácter conmutativo del salario entendido como simple contraprestación del trabajo realizado 7, y  Capón Filas 8 ha tratado de reconstruirlo al diferenciar entre las contraprestaciones debidas por el empleador, aquellas de carácter “cuantitativo” (salario) y “cualitativo” (participación y estabilidad).
5. La inseparabilidad de la persona del trabajador de la relación de trabajo ha hecho renacer ciertas concepciones que enfatizan en la “puesta a disposición” del cuerpo del trabajador 9 en una formulación con ecos  foucaultianos, que permite también explorar  y reexaminar   cierto parentesco y  similitud con la “puesta a disposición de la energía” que la doctrina clásica latinoamericana había postulado 10 como primera y principal obligación del trabajador  en la relación de trabajo.
Estructura triangular de los derechos sociales
6. Hay en la base de los derechos sociales un componente relacional, que pone en juego diversas posiciones jurídicas: el  titular de un derecho, el destinatario de ese derecho, y el objeto del derecho; se trata de un “derecho a algo”,  entendido en un sentido amplio, como un derecho que irradia su valor al resto del  ordenamiento jurídico laboral. En este sentido, es coherente entender que los derechos sociales/laborales de ningún modo se limitan a la sola y lineal pretensión frente al Estado, por ejemplo,  de obtener un puesto de trabajo, sino que su función normativa es mucho más rica y compleja. El objeto entonces podrá ser una acción positiva, de dar (pagar una indemnización por despido injustificado, ofrecer un puesto de trabajo, etc),  hacer (implementar una política de empleo, crear un servicio de empleo, prestar formación profesional, etc) o una acción negativa (omitir todo tipo de discriminación en el acceso al empleo).  Con estas breves referencias queda abierto un panorama  mas claro de la multiplicidad de manifestaciones de los derechos sociales relativos al empleo y al trabajo.
127. El sujeto pasivo de la obligación no es sólo el Estado. Si bien los derechos humanos surgieron históricamente como derechos frente al Estado, hoy la realidad indica que es pertinente la defensa también frente a grandes corporaciones 11, que muchas veces tienen un poder superior al del Estado mismo. La relación de alteridad del derecho se perfecciona pues tanto respecto del Estado como respecto de los particulares, atendiendo al fenómeno  de la bifrontalidad de los derechos humanos 12.
Pero el juego de relaciones no termina en este punto. Siendo que las obligaciones no quedan sólo en la cabeza del Estado, “es también el propio oder público el que puede exigir su cumplimiento a los particulares” 13.
Así, el sujeto titular del derecho social al trabajo o al empleo tanto puede:
- exigir su cumplimiento “directo” por el Estado;
- exigir el cumplimiento al  particular; y
- exigir al Estado que haga cumplir el derecho al particular.
Como puede apreciarse, en el juego de derechos y obligaciones no siempre es sencillo identificar la posición de  sujeto pasivo, que puede ser asumida por el Estado,  el particular o ambos, dependiendo de la situación; tampoco es de rutina establecer el objeto de ese deber, que tanto puede traducirse en acciones positivas o negativas, dependiendo también del caso.
Aníbal Barbagelata 14 se preguntaba de que garantías o seguridades disponen los individuos  para la tutela de sus derechos fundamentales frente al Estado o al resto de los individuos, y respondía que esas garantías podían ser de tres clases: sociales, política o jurídicas. Y privilegiaba el autor las garantías sociales, por entender que “todas las fuerzas de la civilización obran constantemente para crear y desarrollar el derecho que es un fin humano y social. Esas fuerzas y esos poderes sociales constituyen la garantía mas fuerte de su validez, las otras fuerzas le darán solo el máximo de su eficacia, pero es ese complejo de fuerzas sociales el que en verdad da la mayor garantía de validez al ordenamiento jurídico”.
128. Esta aseveración se vincula con la contemporánea  tendencia del enfoque centrado en derechos, que tiene en un economista, Amartya Sen, uno de sus mas serios divulgadores. La importancia del enfoque basado en derechos  radica en el hecho que no se limita “a los derechos reconocidos en la legislación laboral vigente, ni a la tarea – con ser muy importante – de establecer nuevos derechos jurídicos mediante leyes nuevas. El marco que se establece parte de la idea de que existen algunos derechos fundamentales que deben reconocerse aunque no estén proclamados en la legislación porque son consustanciales a toda sociedad decente. Las consecuencias prácticas de este reconocimiento pueden ir mas allá de las iniciativas legislativas, de forma que promuevan también otros tipos de actuaciones sociales, políticas y económicas” 15.
Dice Sen 16 que no cabe duda acerca de que una obligación perfecta es muy valiosa para hacer realidad los derechos, pero “por qué no puede haber derechos no realizados? No caemos en ninguna contradicción flagrante si decimos: estas personas tenían todos estos derechos, pero, desdichadamente, no los disfrutaron porque carecían de sostén institucional”.
129. La recurrida distancia entre el “deber ser” de los derechos sociales y la  realidad,   es vista a menudo como una comprobación de la inexistencia de un derecho exigible. Autores como Ferrajoli 17  han sido particularmente críticos con esta  limitación, en tanto expresa que “la existencia de derechos resulta en este caso negada en virtud de una definición implícita  que lo identifica con una determinada técnica de garantía idónea para procurar su satisfacción y cuya falta, en vez de ser registrada como una laguna que el ordenamiento tiene el deber jurídico de llenar, se supone inevitable y se confunde con la ausencia de derechos mismos”. Las garantías configuran, en definitiva, un elemento externo a la existencia misma del derecho.
La función metanormativa de los derechos sociales
130. La ubicación  misma de los derechos sociales y del  derecho al trabajo en particular como norma de derecho fundamental, reconocida en los máximos instrumentos internacionales y receptada constitucionalmente mediante tanto su reconocimiento explícito como por su consideración como “derecho implícito” bajo la formulación de  “inherente a la personalidad humana” según dice la Constitución uruguaya, lleva a ingresar en otras vertientes de estudio del derecho.
En efecto, en atención a su jerarquía,  el derecho social/laboral es el tipo de derechos que pueden considerarse inspiradores del ordenamiento laboral, y  bajo cuya égida han de someterse a la crítica y valorarse las medidas de índole política que se adopten, así como  estimarse la validez de la normativa de menor rango que desarrolle el derecho.
Sobre este último aspecto debemos detenernos. El derecho al  trabajo funcionaría así como una regla de reconocimiento 18 intermedia, o sea, un criterio que permite justipreciar la validez de las normas de inferior jerarquía, las que deberán referenciarse a ese estadio superior para decidir en relación a su validez.  “Cuando alguien afirma seriamente la validez de determinada regla de derecho, por ejemplo, una ley, usa una regla de reconocimiento que acepta como adecuada para identificar el derecho”, dice Hart 19, y en este caso la regla de reconocimiento no implicará atender a criterios formales del procedimiento de creación de la norma, sino a criterios sustanciales de ajuste entre la significación y alcance del derecho al empleo, y su comparación con  las normas que lo materializan,  instrumentan o las prácticas judiciales y comportamientos que lo recogen.
El carácter ambivalente de la regla de reconocimiento determina que deba prestarse atención tanto al pedigree 20 u origen de las normas, es decir, sus modos y procedimientos de creación, como también a su correspondencia con aspectos valorativos contenidos en la Constitución. Al remitir a  la Constitución, dicen Atienza y Ruiz Manero 21, “la regla de reconocimiento remite a una fuente que reclama obligatoriedad para las prescripciones dictadas por las autoridades que ella misma instituye, (y) reclama asimismo obligatoriedad para todo un conjunto de valores y de principios que ella misma contiene”.
131. Esta es la función metanormativa del derecho al trabajo: a diferencia de otros derechos fundamentales, el hecho de estar positivizados a partir de las cartas internacionales o textos constitucionales les exime de contar con el consenso social y pueden por si mismos determinar una cierta práctica de los tribunales, los funcionarios y particulares. De allí, además,  la relevancia de las “garantías sociales” a que referíamos y de la  permeabilidad del discurso jurídico en los diversos niveles anotados, de tal modo que pueda constituirse en parte de una cultura jurídica “centrada en derechos”.
132. La metanormatividad en alguno de sus alcances anotados coadyuva nada menos que en la interpretación y aplicación de las normas, función esencial para desatar prácticas jurídicas innovadoras, orientar soluciones judiciales y dar cuerpo a  una doctrina que estructure este instituto, delimitándolo, y desarrollándolo hasta sus confines últimos, irradiando su racionalidad propia y distinta.
EL PROBLEMA DE LA OPERATIVIDAD
133. Hay una  tendencia y una práctica jurídica a no considerar  ni aplicar la Constitución en los casos concretos, limitándose el teórico y el profesional del derecho a fundar sus argumentaciones en normas provenientes del ordenamiento inferior. Se presupone, tal vez tácitamente, que los preceptos constitucionales no son operativos para dirimir cuestiones litigiosas o para postular la exigibilidad de los derechos reconocidos o declarados en la  Carta.
Sin embargo,  como señalan Abramovich y Courtis 22 los derechos económicos, sociales y culturales son circulares, ya que lo único que señalan es que los instrumentos procesales tradicionales – surgidos en el contexto de litigios que tenían como medida el interés individual, el derecho de propiedad y una concepción abstencionista del Estado -  resultan limitados para exigir judicialmente estos derechos”. Ferrajoli 23   reconoce que para los derechos sociales “nuestra tradición jurídica no ha elaborado técnicas de garantía tan eficaces como las establecidas para los derechos de libertad y de propiedad. Pero eso depende sobre todo de un retraso de las ciencias jurídicas y políticas, que hasta la fecha no han teorizado ni diseñado un Estado social de derecho equiparable al viejo Estado de derecho liberal”.
134. El desafío de imaginar instrumentos procesales para hacer justiciables los derechos económicos, sociales y culturales, son parte del avance del derecho procesal contemporáneo; los autores citados indican que no otra cosa son medidas tales como “las nuevas perspectivas de la acción de amparo, las posibilidades de planteo de acciones de inconstitucionalidad, el desarrollo de la acción declarativa de certeza, las class actiones, la acción civil pública y os mandados de segurança y de injunçao brasileños, la legitimación del ministerio público o del Defensor del Pueblo para representar intereses colectivos”, etc.
Sin embargo, y pese a la dificultad que supone diferenciar las normas preceptivas de las programáticas, tratándose de derechos humanos, cuando el intérprete se enfrente a una disposición constitucional que genere dudas sobre su condición, deberá inclinarse necesariamente por la preceptividad24.
Aún en el caso que se considere que se trata de una norma programática,  no por ello deja de tener efectos propios. Así, señala la doctrina constitucional:
a) la norma tendrá importancia a los efectos de la interpretación de la Constitución y el ordenamiento inferior;
b) tendrá efectos derogatorios respecto de actos anteriores contrarios;
c) se podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma inferior posterior contraria a la norma constitucional; y
d) intimada la autoridad competente, y cuando ésta continúe omisa en el cumplimiento de la obligación constitucional de reglamentar, podrá responsabilizarse civilmente al Estado omiso 25.                                                                                                       
Abramovich y Courtis 26 han sostenido que “el principio no es meramente declarativo: significa que el Estado tiene marcado un claro rumbo y debe comenzar a dar pasos, que sus pasos deben apuntar hacia la meta establecida y debe marchar hacia esa meta tan rápido como le sea posible”. La carga de demostrar que esta haciendo un progreso mensurable hacia la plena realización es cuestión del Estado, prescriben los Principios de Maastrich, y es también una exigencia del Comité Económico y Social y del Comité de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de OIT.
Bidart Campos y Herrendorf 27, han puesto de relieve el juego de responsabilidades de los Estados en el nivel interno  al asumir obligaciones internacionales. Citando el Pacto de San José de Costa Rica señalan que en su artículo 1º los Estados se obligan a respectar los derechos reconocidos, y en el artículo 2º se comprometen a adoptar las “medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”. Proponen reparar en la alusión a medidas de “otro carácter” distintas a las legislativas, aduciendo que  los términos empleados engloban variedad de supuestos posibles, entre los que destacan las sentencias de los tribunales judiciales.

Notas
1. Polanyi, Karl. La gran transformación. Crítica del liberalismo económico. Ediciones de la Piqueta, Madrid, 1997, Pág. 127 y ss
2. Polanyi, K, op. cit. pág. 128                                                                                                                                        
3. Hopenhayn, Martín. Repensar el trabajo. Norma. Bs.As. 2001
4  Gorz, André. La metamorfosis del trabajo. Sistema. Madrid. 1991. Pág. 34 – 35.
5 Däubler, Wolfgang. Derecho del Trabajo. Madrid. Pág. 90
Jeammaud, Antoine. Le droit capitaliste du travail. Grenoble. 1980, pág. 232.
Baylos, Antonio.Propuestas para una comprensión materialista del derecho del trabajo”.  Derecho del trabajo: modelo para armar. Trotta. Madrid. 1991.
6 Grandi, Mario.El trabajo no es una mercancía: reflexiones al margen de una fórmula para volver a meditar. En el vol. de homenaje al Prof. H-H. Barbagelata. Evolución del pensamiento juslaboralista. FCU. 1997, Pág. 189
7 De Ferrari, Francisco. Lecciones de derecho del trabajo. FDCS, 1962, Pág. 239 - 240
8 Capón Filas, Rodolfo. Derecho del trabajo. Platense. Bs.As. 1998, Pág. 151
9 Supiot, Alain. Crítica del derecho del trabajo. Ministerio de Trabajo y asuntos sociales. Madrid. 1996, Pág. 71 y ss. Dice el autor: “en el trabajo, el empleado y el obrero se halan sometidos a una cierta disciplina física. Esta influencia sobre los cuerpos en el trabajo, que hoy estudia y sistematiza la ergonomía, se despliega tanto en el tiempo (organización del tiempo de trabajo) como en el espacio (definición de los puestos de trabajo y ausencia de libertad para ir y venir en la empresa)”
10 De Ferrari, Francisco. Lecciones de derecho del trabajo. T II. FDCS. 1962   De la Cueva, Mario. El nuevo derecho mexicano del trabajo. Porrúa. T.I, 1990.  Caldera, Rafael. Derecho del trabajo. El Ateneo, Bs.As. 1960
11 Fernández Segado, Francisco. Los nuevos retos de la protección de los derechos. Contribuciones. Bs.As. 4/1998, Pág. 27
12 Bidart Campos, Germán y Herrendorf, Daniel. Principios de Derechos humanos y Garantías. Ediar. Bs.As. 1991. Pág. 90
13 Bidart Campos, Germán  y Carnota, Walter. Derecho Constitucional comparado. Ediar. T. II Bs.As. 2000,  pág. 33
14 Barbagelata, Aníbal. Derechos fundamentales. FCU. 1977, Pág. 43 - 44
15 Sen, Amartya. Trabajo y derechos. Revista Internacional del Trabajo vol. 119/2 Pág. 133
16 Op. Cit, Pág.  135
17 Ferrajoli, Luigi. Derechos y garantías. Trotta. Madrid. 1999, Pág. 108
18 El fundamento del derecho al empleo entendido como regla de reconocimiento estaría dado en los ordenamientos nacionales  a través de su recepción constitucional, lo que deja en pie  el problema de cual es el sustento o la regla de reconocimiento de la norma constitucional, aspecto de teoría general del derecho que está totalmente fuera de las pretensiones de este artículo.
Ver Herbert Hart, El concepto de derecho. Abeledo – Perrot. Bs.As. 1998, pags. 125 - 137
19 Op. Cit. Pág. 135
20 Expresión curiosa que emplea Dworkin en  su crítica al positivismo de Hart. Los Derechos en serio. Ariel. Barcelona. 1999 Pág. 65 y ss
21 Atienza, Manuel. Ruiz Manero, Juan. Las piezas del derecho. Teoría de los enunciados jurídicos. Ariel. Barcelona. 1996 Pág. 162 - 163
22 Abramovich, Víctor. Courtis, Christian. Los derechos sociales como derechos exigibles. Trotta. Madrid. 2002, Pág. 45-  46.
23  Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantías cit, Pág. 30       
24 Risso Ferrand, Martín.Declaración de inconstitucionalidad por omisión en el dictado de actos ordenados por la Constitución. Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. Ciedla. KA. Bs.As. 2001 Pág. 11.
25 Risso Ferrand, ob. cit, Pág. 34
26 Ob. Cit, Pág. 79 y ss
27 Ob. cit. Pág. 267 - 268

Capítulo I
Derecho a la inclusión social
ART 83 Los Estados integrantes de la Unión garantizan la plena vigencia y efectividad del derecho universal a la inclusión social, basado en los principios del solidarismo social, de la no discriminación segregatoria, de progresividad, de funcionalidad social de la propiedad y de promoción del bienestar general. En particular, se comprometen a la realización permanente de acciones afirmativas tendientes a la garantía específica del derecho al acceso al trabajo social y a los derechos fundamentales; al estímulo y tutela de los emprendimientos colectivos de inclusión; al establecimiento de salarios sociales de inclusión; y a la protección plena del derecho de todos los individuos a la realizacion de un proyecto personal de vida.
Comentario
Mario Elffman, Ciudad de Buenos Aires
135 Las diversas versiones nacionales del Constitucionalismo Social propio del Siglo XX tienen en común el énfasis que todas ellas ponen en las cláusulas relativas al trabajo y a los trabajadores, tanto en los aspectos de la regulación individual y colectiva, como en lo atinente a las condiciones para la adquisición de derechos a las prestaciones de la seguridad social.
Este énfasis ha limitado, en alguna medida, los alcances de aquellos preceptos que se refieren a los contenidos del Estado Social; de la Justicia Social como valor y como meta de acción estatal; de la promoción social; de la función social de la propiedad y de la producción económica pública y privada: esto, en la medida en que tal diseño constitucional se sustentó y sustenta en la centralidad social del trabajo humano, dotador de virtudes al quehacer de los individuos. 1
Ese trabajo humano es descripto constitucionalmente, con algunas variantes, como un derecho y como un deber, conectado con una función específicamente social, relacionada con los medios de los que dispone el conjunto de la sociedad para la consecución del bien común. En correspondencia con ese ángulo de enfoque de la cuestión central del constitucionalismo social, se podría sostener que el núcleo común de las diferentes Constituciones estriba en la dignificación del trabajo, en cuya regulación se concentra el quehacer igualador del sistema constitucional.
Una consecuencia no deseada de esa concepción de la centralidad social del trabajo es la de que categorías de derechos de indudable valor universal, y que como tales se entienden aplicables a todos los habitantes de los respectivos Estados Nacionales, suelen mantener una ligazón conceptual y una relación causal muy estrechas con el trabajo: valgan, como ejemplos de esto, los contenidos normativos referidos a la protección integral de la familia, de la salud, o del acceso a una vivienda digna en la Constitución Argentina.
Esta característica genera, en los comienzos del Siglo XXI, una  asimetría entre el enunciado de los derechos fundamentales, que se configuran como derechos públicos subjetivos abarcadores de ese sujeto universal llamado persona; y su garantismo concreto dirigido a una categoría de persona denominada trabajador, y a la subcategoría trabajador subordinado o dependiente.
136 Para reparar o superar esa asimetría, el autodenominado neoliberalismo ha ensayado el cuestionamiento o la admisión del retroceso en ese nivel de garantismo constitucional; con lo que ha contribuido decisivamente a generar una inmensa capa de exclusión, tanto social como jurídica. En consecuencia, la primera respuesta reconstructiva debe tender a un nuevo reconocimiento de esa función constitucional igualadora y protectoria, pero que abarque decididamente a toda aquella persona que exceda de la categoría especialmente calificada como trabajador, e inclusiva del nuevo sector desposeído.
Ese nuevo universo subjetivo a examinar es el que contempla una fenomenología social abarcadora de la situación en los diversos Estados Nacionales, en la que:
a) El desempleo es estructural, en el sentido de que una porción muy importante de la llamada población económicamente activa carece de posibilidades concretas de acceder a una ocupación de las consideradas como trabajo en la concepción clásica; y donde el desideratum de la recuperación del pleno o semipleno empleo forma parte de una utopía contrastante con las características dominantes de la producción social contemporánea.
b) Las transformaciones científico técnicas y la globalización han conducido a nuevos métodos y formas de la producción social, que tienden a hacer más etéreas y permeables las fronteras clásicas entre el trabajo asalariado y el autónomo, especialmente en lo relativo a la tutela jurídica necesaria.
c) Del conjunto que aún se puede abarcar en el concepto de trabajo y trabajadores, una altísima proporción goza de un nivel de protección retórico y disfuncional por el fenómeno de la clandestinización total o parcial de las relaciones laborales; conectado con otros epifenómenos, como el del desmontaje progresivo de los sistemas de contralor efectivo estatal sobre dichas relaciones y el poder de policía correspondiente. Además de la inexistencia de aportes y contribuciones a los sistemas de la seguridad social - que es una de sus manifestaciones más ostensibles - debe computarse como dato de la realidad el de que los salarios efectivamente percibidos por los trabajadores clandestinizados tienden a ser muy inferiores a los de sus pares registrados.
d) Un cuarto factor de alteración de la ecuación del constitucionalismo social clásico estriba en la precarización  y temporalización de las relaciones jurídicas laborales; esto, en la medida en que contribuye a la destrucción de las expectativas de estabilidad en el empleo y la ocupación y a la cancelación del derecho a la elección y construcción de un proyecto de vida individual y familiar perdurable. 2
e) Otro, que a su turno es consecuencia de la conjunción de los cuatro primeros, es el derivado de la pérdida de representatividad y de representación efectiva de los sindicatos respecto de las reivindicaciones colectivas de los trabajadores no-empleados, de los clandestinizados y de los precarizados.
f) Un sexto se evidencia toda vez que el trabajo reconocible tenga jornadas reducidas y/o salarios injustos, de modo que su resultante económica carezca de la connotación de dignidad y de aseguramiento de los derechos propios del constitucionalismo social. En algunos de nuestros países, aproximadamente la mitad de los trabajadores no tiene ingresos que permitan satisfacer el costo de la canasta que mide la línea de pobreza, y un porcentaje muy alto de éstos percibe remuneraciones inferiores a la línea de la indigencia.
La concurrencia de estos factores pone en crisis el propio concepto de la centralidad social del trabajo, no porque  ésta no fuera deseable, sino porque no se puede sostener como condición para la tutela igualadora de una Constitución la fórmula correspondiente ‘de cada cual según su situacion social de trabajo, a cada cual según la valoración del intercambio de la utilización de su fuerza de trabajo’. Es necesario el reconocimiento de la existencia de otros valores, para cuya realización  debe admitirse que la sociedad está integrada también por aquellos cuya situacion social sea la del no trabajo, del trabajo no valorado o no retributivo, del trabajo infravalorado, que resultan ser actualmente ajenos al significado de la sociedad salarial y de sus alcances solidaristas.
Se trata de distintas manifestaciones de la actual marginalidad social y jurídica, no asimilable plenamente por el sistema, y cuyas demandas no son fácilmente institucionalizables ni tipificables con el arsenal jurídico disponible. Su reconocimiento implica, necesariamente, una ampliación de los contenidos del constitucionalismo social vigente.
El derecho constitucional cosificado propio del Siglo XIX, aquel que contemplaba las relaciones entre sujetos como relaciones entre las cosas que poseen, no abarcaba a este sector, ni siquiera como consumidor o como usuario.
El Derecho del Trabajo a un tiempo antecedente y consecuente del constitucionalismo social no alcanza a ocuparse de esas manifestaciones fenomenológicas del no trabajo.- El actual marco del sistema de la Seguridad Social tiene limitaciones considerables, no solo por su ligazón con las relaciones presentes o pasadas de trabajo, sino también por las consecuencias de su progresiva desfinanciación, a la que no es ajeno el achicamiento del universo aportante y las restantes deformaciones de las relaciones laborales. Y los espacios vacíos no pueden quedar librados a un asistencialismo que se parece demasiado a la beneficencia, concebida como una pura gracia de quien dispone de los medios para concederla y del poder para revocarla, o de aplicarla con fines clientelísticos u oportunistas.
El Derecho Internacional Público aporta sus materiales y sus conflictos, desde el reconocimiento progresivo de las categorías de Derechos Humanos hasta la burla que de ellos hacen algunos Estados poderosos y las organizaciones que los secundan: pero es sumamente valiosa la presencia de tantos Tratados Internacionales y Regionales, así como los alcances de la Doctrina Internacional generada por los propios órganos de dichos Tratados, enfatizada por el progresivo reconocimiento del monismo y por los niveles de la conciencia social universal y el ‘jus cogens’.
Este nuevo espacio para el constitucionalismo social, por no ser derivación del derecho infraconstitucional universalmente vigente sino su real plataforma de lanzamiento y promoción, debe estar dotado del enunciado de principios básicos fundacionales.- Entre ellos:
a) el del solidarismo social, parcialmente compartido con otras subespecies, como lo pueden ser el principio protector y el de justicia social.
b) El de no discriminación segregatoria;
c) el de acción afirmativa estatal;
d) el de progresividad, abarcador de todo el proceso de acumulación de garantismo social. 3
e) el de funcionalidad social de la propiedad;
f) el de promoción del bienestar general;

Notas
1. Ha quedado muy lejos la concepción fascista de la Carta del Trabajo italiana de 1927, para la que el trabajo no era un derecho ni lo confería, sino que era considerado un puro deber social, y solo como tal reclamaba la atención y la tutela estatal.
2.En el caso “María ELena Loayza Tamayo” (sent. del 27/05/1998, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se refirió a la reparabilidad de los daños al proyecto de vida. Tal proyecto se vincula con la realización integral de la persona, considerando su vocación, aptitudes, circunstancias, potencialidades y aspiraciones, que le permiten fijarse razonablemente determinadas expectativas y acceder a  ellas para alcanzar el destino que se propone.
3 La inteligencia de este principio, para los Estados de la Unión, debe hacerse desde el art. 2.1. del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y desde el art. 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En la primera de ambas normas vigentes se dice: “Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos.” En la segunda se especifica aún más: “Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados.”

Capítulo II
Ingreso ciudadano
Art. 84 La Unión desarrolla políticas sociales coordinadas para superar las condiciones de pobreza y exclusión mediante recursos presupuestarios, técnicos y humanos. Asiste a las personas con necesidades básicas insatisfechas y promueve el acceso a los servicios públicos para los que tienen menores posibilidades. Dentro de esas políticas sociales, el ingreso ciudadano es un recurso económico mínimo que se pone a  disposición de cada necesitado. La administración de los recursos necesarios a tal fin se realizará mediante consejos de gestión formado por representantes del Estado y de las entidades sectoriales de la producción. La Unión promueve el desarrollo humano y económico equilibrado, que evite y compense las desigualdades zonales dentro de su territorio. Los Estados miembros  deberán proveer, a cada uno de sus ciudadanos o residentes permanentes    una renta básica e incondicionada que le permita subvenir a sus necesidades esenciales de existencia a fin de garantizarles su derecho inalienable a una vida digna. Los recursos económicos para tal ingreso procederán de una tasa especial a percibir sobre las transacciones financieras.
Comentario
Diego Boglioli, Rosario
137 “De todos los derechos, el primero es el de existir. Por tanto, la primera ley social es aquella que garantiza a todos los miembros de la sociedad los medios para existir; todas las demás leyes están subordinadas a esta ley social” (Maximilien Robespierre, 1792)
Antecedentes
138 El germen del moderno desarrollo teórico de un Ingreso Ciudadano o Renta Básica 1 se remonta a la Polis Griega con Aristóteles, pasa por el siglo XVIII de la mano de Maximilien Robespierre, de Thomas Paine, abrevando en otros humanistas y en el siglo pasado en la misma Doctrina Social de la Iglesia Católica 2, encontrando campo siempre fértil para su formulación durante períodos signados por situaciones de exclusión y pobreza extrema de importantes porciones de la población, especialmente en Europa y en EE.UU. Afirma Passet que:“Las justificaciones teóricas varían en función de las épocas y sus partidarios. Son de orden económico y social” 3, por lo que no debe sorprendernos hallar bases teóricas de fundamentación de la idea –en toda la amplitud de sus formulaciones posibles- en un arco que va desde el liberalismo hasta el marxismo.
La fuerte irrupción a partir de los 80’ del Neoliberalismo –y sus drásticas consecuencias sobre la distribución de la renta, del empleo, de precarización de las condiciones de trabajo, entre otras- reavivaron el debate sobre la llamada “Renta Básica” como alternativa ‘sistémica’ a la crisis social generada por las políticas basadas en aquella doctrina, cuestión que además se vincula con debates sobre el desempleo, la distribución del trabajo, la reducción de la jornada laboral y, en otro plano no menos trascendente, con la noción misma de ‘ciudadanía’ (social) y con la tradición republicana y de la libertad 4. En definitiva, se tratará modernamente de dotar a los derechos civiles, políticos y sociales de una base material real dentro de un nuevo concepto de ciudadanía social 5.
La idea consiste en establecer un ingreso básico, incondicional y universal, otorgado entonces a todo individuo, desde su nacimiento, sin ninguna condición de estado familiar o profesional. El principio, revolucionario, consiste en que se tendría derecho a este ingreso de existencia porque se existe, y no por existir. Es un derecho de ciudadanía, fundamental no solo para el desarrollo económico, sino para el de los otros derechos, los cuales, sin la renta básica, quedarían como meros formalismos. En principio la R.B. podría hacerse extensiva a toda la humanidad, ya que, aquí y ahora, el producto mundial repartido equitativamente bastaría para asegurar una vida confortable al conjunto de los habitantes del planeta (Ramonet).
Si bien la propuesta de una R.B. es compatible –al menos en lo teórico- con una economía capitalista (puesto que no cuestiona la propiedad privada sobre los medios de producción ni la existencia del mercado, no obstante haber quienes la consideran un importante paso gradual hacia el comunismo –“un camino capitalista hacia el comunismo” , citando la enunciación por Marx de la primera parte de la ley económica del Comunismo: “A cada cual según sus necesidades” –Salavert-), la implantación de una R.B. pone en crisis -en su base- la distribución inequitativa de los frutos de ese patrimonio común conformado por los recursos productivos –recursos naturales y conocimientos colectivos, ambos apropiados privadamente-, puesto que en definitiva la riqueza es una creación colectiva (esto es, que la distribución de los medios de pago corresponda al volumen de la riqueza creada y no meramente al volumen del trabajo ofrecido –Marx, Gorz-), superándose así al Estado de Bienestar tradicional desde un punto de vista igualitarista y solidario. Una concepción que podría conceptuarse ‘a mitad de camino’ entre el liberalismo clásico (aún en su ‘remake’ neoliberal) y el marxismo 6
Siendo entonces una propuesta a contramano de la lógica del sistema capitalista (que conllevaría a la redistribución y a la reapropiación de la riqueza social existente),  no llega a atacarla medularmente; sin embargo va un paso más allá que el Estado de Bienestar clásico al otorgar la libertad de vivir fuera del mercado de trabajo capitalista (Noguera), asestando un duro golpe a la necesidad vital de los trabajadores de tener que vender su fuerza de trabajo –muchas veces a cualquier precio- en el mercado de trabajo, sin que por otra parte una R.B. suficiente para cubrir las necesidades básicas comporte necesariamente que la gente opte por no emplearse en el mercado de trabajo más, en todo caso, sí la pondrá en mejores condiciones para negociar sus condiciones de trabajo 7.
La propuesta parte, conforme se la ha formulado, de la distinción entre trabajo y empleo, rescatando la importancia del primero y su sentido amplio (que incluye toda actividad humana, remunerada o no salarialmente, de utilidad social y necesaria para el mejor funcionamiento de la sociedad –ej.: el trabajo doméstico, el voluntariado social, etc.-), diferenciándolo del segundo (limitado a aquellas actividades dependientes remuneradas e insertas en el mercado laboral), señalando los efectos beneficiosos –individuales y sociales- que una R.B. aparejaría en relación a las mayores posibilidades de las personas de elegir entre ‘trabajar’ o ‘emplearse’.
La noción de incondicionalidad de la propuesta supone la ruptura con la lógica clásica del otorgamiento de prestaciones sujetas a determinadas condicionalidades (contribuciones previas, acreditación de niveles de ingresos, de situación de desempleo o de búsqueda de empleo, exigencia de capacitación o de prestación de determinado trabajo, o de la contraprestación de un trabajo  ‘socialmente útil’, etc.), mientras que la noción de universalidad supone romper con el clásico acotamiento de las prestaciones de asistencia a determinados colectivos o grupos sociales determinados según criterios objetivos (desocupados, ancianos, niños, etc.), superando así sustancialmente la lógica de los sistemas clásicos contributivo-asistenciales propios del Estado de Bienestar.
Sus detractores afirman que la implantación de una R.B. fomentaría el rechazo de las personas a emplearse en el mercado de trabajo, prejuicio que no sólo no tiene demostración práctica sino que además parte de suponer que el único trabajo posible es el trabajo dependiente remunerado en el mercado; lo que en todo caso generaría es una reticencia de un creciente número de personas a ‘vender’ su fuerza de trabajo a precio vil en dicho mercado y la posibilidad de acceder o mantenerse en otras actividades laborales alternativas (trabajo doméstico, autónomo, voluntariado social, etc.) 8.
Fundamento normativo
139 La propuesta puede encontrar sólido sustento normativo en diversas cartas internacionales, a saber: El Preámbulo y el art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (ONU, 1948); el Preámbulo y los arts. 1, 2, 21.1 y 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica, OEA); el Preámbulo y art. 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC, ONU, 1966) 9
La R.B., consagrada constitucionalmente, sería un derecho económico fundamental, directamente operativo y judicialmente exigible
La adopción de tratados internacionales que consagran derechos económicos, sociales y culturales generan obligaciones concretas al Estado, que –asumiendo sus particularidades- muchas de estas obligaciones resultan exigibles judicialmente (Abramovich-Courtis).
La R.B. debe ser considerada como un derecho económico fundamental y como base material de los demás derechos constitucionales y de los DD.HH., que quedarían en lo abstracto si no existiese un ingreso ciudadano garantizado a todos, puesto que sin independencia socioeconómica no hay libertad, pasando a ser vista la seguridad en los ingresos como un derecho de ciudadanía, una garantía de seguridad económica para ‘decir que no’, garantizándose a todos los ciudadanos su seguridad económica ‘ex ante’ y no ‘ex post’, como lo vienen haciendo buena parte de los sistemas de garantía de ingresos y protección social, que entran en acción una vez que se ha puesto de manifiesto la situación de pobreza que se debe combatir (Raventós y Casassas). En definitiva y en su materialización normativa, se deberá regular como un ‘derecho subjetivo’ basado en la cualidad de ciudadanía (Antón).
Beneficios que aparejaría la implantación de una R.B.
140 Se han señalado (Noguera) los beneficios diversos que aparejaría la introducción de una R.B., a saber: 1) La RB superaría la fragmentación entre beneficiarios de distintas prestaciones sociales, así como los déficits de cobertura. 2) Superaría, asimismo, los problemas de estigmatización social. 3) No existiría ya el control de la vida privada que suponen los subsidios condicionales. 4) Ahorraría costos de administración de las prestaciones y simplificaría legalmente la acción protectora del Estado. 5) Haría desaparecer las “trampas” de la pobreza y del desempleo; de hecho, erradicaría la pobreza y disolvería la propia problematicidad del desempleo. 6) Superaría también el posible fraude en el cobro de prestaciones, ahorrando muchos recursos en materia de inspección. 7) En fin, la RB se adaptaría mejor a los cambios sociales en curso en el mercado de trabajo, en las formas de familia o en los estilos de vida (individualización, etc.), ante los cuales las políticas sociales tradicionales flojean 10. A todos estos posibles beneficios de la implantación de una R.B., agregaría que la determinación del valor de una canasta de bienes esenciales –cuyo costo de adquisición la R.B. debería cubrir- será útil para discernir la necesariedad de su consumo en relación al consumismo a que estamos sometidos respecto de aquellos bienes no esenciales, cuya pseudo-necesidad (sentida muchas veces como vital) es inducida por el sistema capitalista.
Viabilidad de la propuesta: de Europa a América
141 Mas no debe pasarse por alto que la propuesta (en todas sus variantes posibles) proviene mayormente de países desarrollados –en los cuales “el piso de la pobreza” es sustancialmente más alto que en Latinoamérica-, por lo cual bien vale advertir sobre su viabilidad concreta en países como los nuestros que padecen una desigualdad socio-económica estructural e histórica. Es que no advertir esto puede llevarnos a planteos meramente utópicos o cuya implementación resulte finalmente sesgada, hasta llegar a desnaturalizar la propuesta (como algunos ya advierten que ocurre en Brasil con la nueva ley de renta básica de ciudadanía) 11.
Otra cuestión que merece detenido análisis es la de la existencia simultánea de países, zonas o regiones económicas en las cuales exista una R.B. garantizada (o sistemas que dan algún nivel de ‘protección socio-económica’ con características más o menos similares) y de otras en las cuales ello no ocurra, puesto que el capital “naturalmente” aprovechará las ventajas (el “dumping social”) que tales asimetrías le presentan y emigrará (al menos selectivamente) a esas regiones. Y esto es lo que ya viene ocurriendo con el sistema capitalista en la economía globalizada contemporánea, lo que ha sido bien advertido por distintos pensadores 12. La implantación de una R.B., quede bien claro entonces, no debiera convertirse en una causa “nacionalista”, restringida a “bloques económicos” o que suponga un concepto limitado de “ciudadanía”, sino una pretensión marcadamente “universalista” 13.
Las diferentes alternativas y matices que se desprenden de la propuesta Análisis de las modalidades que puede asumir la R.B.
142. Se han efectuado también propuestas de modalidades diferenciales de R.B. las cuales, incluso en algunos supuestos mezclan  elementos propios de otras propuestas de naturaleza contributiva previa o asistencial u otras condicionalidades así como mayoritariamente se ha admitido la posibilidad (cuando no la conveniencia) de la transición gradual de los esquemas contributivos y/o asistenciales al de R.B., lo cual supone la coexistencia temporal con los otros modelos de intervención estatal (políticas activas de empleo y formación laboral, determinados servicios sociales, etc.). Excedería a este trabajo la enumeración detallada de las distintas alternativas posibles.14.
También excedería a esta enunciación teórica la formulación de mayores precisiones acerca de la propuesta, más no se quiere dejar de destacar las relacionadas con: a) A qué nivel y qué órgano/s debiera/n administrar el sistema y su pago; b) Quién y/o cómo se financia (¿se prevé la existencia de un Banco Central Latinoamericano?); b.1) La reasignación de los recursos se hará a nivel local –nacional- o regional-latinoamericano?; c) Nivel de asunción de la obligación: Unión, Estados nacionales, ámbito político menor; d) Si debe alcanzar también a los residentes no ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Latinoamericana y, en caso afirmativo, si se requiere un tiempo mínimo de residencia o solo acreditar habitualidad en la residencia en cualquiera de los países de la Unión; e) Monto único de la prestación o montos diferenciales conforme a determinadas pautas objetivas –la edad, por ej.-; f) Periodicidad del pago, inembargabilidad, etc. (casuismo que puede ser rígido o flexibilidad normativa que puede ser contraproducente); g) Posibilidad de un sistema mixto compuesto por una renta en dinero y por otras prestaciones educativas, sanitarias, de transporte, etc.; h) El monto mismo de la R.B. ¿en base a qué parámetros se establecería y a qué valor debiera ascender? 15
Conclusiones
143 Las disquisiciones efectuadas en los párrafos precedentes pretenden sólo indicar  las cuestiones fundamentales debatidas en torno a la R.B., más no debieran necesariamente formar parte del texto literal de la cláusula constitucional proyectada (de hecho han sido omitidas muchas de ellas); es que un excesivo casuismo o detallismo de la norma conspiraría con la necesaria ‘flexibilidad’ que se considera debiera tener la cláusula ya que, en caso contrario, se corre el riesgo de maniatar al legislador a la hora de la elección del ‘modelo’ adecuado a las complejidades concretas a tener en cuenta para su efectiva implementación. Sin embargo es cierto también que una cláusula constitucional excesivamente ‘abierta’ dejaría el camino libre para su probable vaciamiento o desnaturalización legislativa, con la consecuente inaplicación práctica de la propuesta.
La viabilidad regional del planteo se encuentra además sujeta al necesario  fortalecimiento de las democracias latinoamericanas, al rol activo que deberán adoptar las políticas sociales de cada Estado (pasándose de un modelo asistencialista y de control político a otro fundado en derechos universales, incluyendo en estos a los derechos económicos –Martínez Cañibano, cit. por Pinto Cañón-) y a la introducción de calidad institucional en la gestión pública (especialmente en el área impositiva y fiscal), requiriéndose de una política tributaria claramente progresiva y de una política fiscal marcadamente redistributiva, así como de una lucha frontal contra la corrupción.
Es que la imposición constitucional de una R. B. de ciudadanía, debe comportar una modificación en profundidad de los actuales sistemas de protección pública latinoamericanos, lo cual requerirá tomar medidas de fondo de carácter legal, fiscal, económico-financiero y de gestión que necesariamente deberán ser tenidas en cuenta a la hora de su implementación. En la base resultará esencial la acumulación de un poder político muy fuerte para enfrentar las inevitables resistencias del poder económico nacional y trasnacional (apoyado de seguro por los centros financieros y políticos mundiales), consecuentes a una propuesta que socava las bases del modelo de acumulación capitalista, el cual requiere –entre otras bases materiales- contar con un costo de la mano de obra bajo y con normas laborales flexibles que le garanticen al capital su reproducción. Es que, sin mano de obra disponible para venderse a bajo precio (lo que hoy está garantizado a nivel global por las economías de los países-factoría como India, China, los denominados “Tigres Asiáticos”, México, Haití, Honduras, etc.) que trabaje en “fábricas sucias” (Klein), el sistema estallaría por los aires. 
De lo que no hay dudas es de la necesidad ética de instaurar constitucionalmente la R.B. a fin de garantizar el derecho a su goce como un Derecho de raigambre Constitucional, que no pueda quedar a merced de la discrecionalidad de un gobierno o funcionarios de turno.
NOTAS:
1 Adoptaré aquí la denominación más usual de ‘Renta Básica’ –R.B.-, más no la única utilizada, ya que la propuesta ha recibido diferentes denominaciones, las cuales no siempre expresan exactamente la misma idea: “Renta básica”, “Renta básica garantizada”,  “Renta de ciudadanía”, “Renta básica de ciudadanía”, “Renta vital”, “Renta social”, “Renta mínima personal”, “Renta por la condición de ciudadano”, “Ingreso garantizado”, “Ingreso ciudadano”, “Salario de toda la ciudadanía”, “Salario universal”, “Salario social”, “Salario mínimo existencial”, “Dividendo social”, “Subsidio universal garantizado”, “Abono universal”.
2 “La ciudad o la sociedad política existe para vivir bien” (Aristóteles, “Política”, I, 2). Paine proponía: “Crear un fondo nacional, del cual se pagará a cada persona, cuando alcance la edad de veintiún años, la suma de quince libras esterlinas, como compensación parcial por la pérdida de su herencia natural causada por la introducción del sistema de propiedad territorial. Y además, la suma de diez libras al año, de por vida, a cada persona actualmente viva de cincuenta años de edad, y a todos los demás cuando alcancen esa edad”, Paine, Thomas: “AGRARIAN JUSTICE”. Juan XXIII enfatizaba que: “No basta afirmar que el hombre tiene un derecho natural a la propiedad privada de los bienes, incluidos los de producción, si al mismo tiempo no se procura, con toda energía, que se extienda a todas las clases sociales el ejercicio de este derecho” (Mater et Magistra).
3 Ver Passet, René en La ilusión neoliberal, editorial Debate, 2001. Por su parte Negri y Hardt ven a la propuesta de R.B. como instrumento de transformación del actual capitalismo imperial.
4 “La gran tradición republicana, la tradición de la libertad, la tradición que ¬desde Aristóteles a Jefferson y Paine, desde el mejor Maquiavelo a Cromwell y Harrington, desde Bolívar a Juárez y Zapata¬ combatió toda expresión política de la tiranía y el despotismo, sin olvidar la que anida en los entresijos de las relaciones sociales; esta tradición milenaria, decimos, apostó claramente por la independencia material como criterio de ciudadanía plena. Por eso fue una tradición tan fuertemente propietarista y fió en la propiedad de la tierra la posibilidad de la libertad. Una democracia de pequeños (y grandes) productores independientes fue, sin ir más lejos, el sueño de Jefferson, un sueño ¬obvio es decirlo¬ que el mundo industrial moderno barrió al crear un enorme ejército de excluidos de la propiedad del capital (y de la tierra): el asalariado, el trabajador libre” (Raventós, Daniel y de Francisco, Andrés en Republicanismo y Renta Básica, publicado en ‘Veu alternativa’ y cit. en http://www.attacmadrid.org/). Raventós teoriza sobre la relación estrecha existente entre Republicanismo y R.B., afirmando que: El republicanismo, consecuente con su ideal de libertad como no-dominación, está interesado en la independencia socio-económica de toda la ciudadanía. ... Por eso si un estado republicano está comprometido con el progreso de la causa de la libertad como no dominación entre sus ciudadanos, no puede menos que adoptar una política que promueva la independencia socioeconómica” (conf. “El salario de toda la ciudadanía”,  en www.attacmadrid.org/d/1/el_salario_de.htm).
5 Al respecto se sostiene que: “Partiendo de que los derechos humanos y sociales están basados en el respeto de la dignidad de todos los individuos por el hecho de ser personas y pertenecer a la sociedad, el nuevo concepto de ciudadanía social debe reconocer el inalienable derecho individual, universal e incondicional a unas condiciones básicas de existencia y, por consiguiente, a disponer de los bienes económicos y materiales necesarios para ello. Esto implica la obligación social de proporcionar a todas las personas los medios precisos para hacer efectivo el pleno ejercicio de sus derechos, mediante el establecimiento de mecanismos claros que, como la renta básica o el salario social, deben ser de carácter subjetivo o no graciable (esto es, garantizados para cada individuo como innegociables) y no condicionados a contrapartida alguna en relación con el mercado laboral”, (‘Observatorio de Renta Básica’, Madrid, septiembre de 2002; ver http://www.attacmadrid.org/).
6 Efectuando una justificación de la R.B. desde el marxismo, Iglesias Fernández afirma: “... la apropiación privada de un bien colectivo, de un recurso que pertenece a todos, y que es indispensable para la sobrevivencia humana, justifica la implantación de la rb. es decir, la expropiación de un recurso que es imprescindible en la actualidad para la sobrevivencia de las personas obliga al sistema capitalista a proporcionar a los expropiados una renta que los compense períodicamente de esta pérdida, y que su cantidad sea suficiente como para que puedan cubrir totalmente las necesidades materiales” (IGLESIAS FERNÁNDEZ, José, El trabajo general como justificación de la Renta Básica en http://www.attacmadrid.org/).
7 María Jesús Izquierdo, Profesora de la Universidad Autónoma de Barcelona, efectúa una aguda crítica a la “personalización de las negociaciones laborales” que algunos exaltan como consecuencia beneficiosa de la implantación de una R.B., olvidando el innegable desequilibrio negocial de todo trabajador individualmente situado ante su empleador, criticando tales planteos por erróneos e, inclusive, de mala fe, a la vez que rescata la noción de ‘sujeto colectivo’ (los trabajadores agremiados) a fin de lograr un equilibrio de fuerzas entre trabajo y capital a la hora de negociar colectivamente (conf. IZQUIERDO, María Jesús, ¿Reparto del trabajo o renta básica”, en http://www.attacmadrid.org/). También debiéramos detenernos en el análisis de la ‘nueva’ realidad socio-económico-laboral sobre la cual operaría una R.B. y su ‘funcionalidad’ respecto a la superación (o mejor dicho, pretensión de ocultamiento) de la lógica del capitalismo sustentada en la existencia de una clase (la obrera) y su destino de lucha colectiva por otra lógica (aparente) basada en la individualización de la ‘negociación’ entre el ciudadano y el empresario-empleador; preguntas por el estilo se hace Passet: “¿En qué realidades sociales, se nos pregunta, creen que están en situación de basarse? Marx coexistía con un proletariado cada vez más numeroso, reagrupado en las fábricas, más y mejor organizado cada día. El proletariado en su acepción marxiana ya no existe; la clase obrera, diezmada, dispersa, debilitada, no cuenta ya con unos sindicatos; también éstos están divididos: eventualmente se muestran incapaces de coaligarse a escala nacional, cuando los intereses contra los cuales luchan se articulan a escala planetaria. Las líneas de fractura atraviesan las clases de parte a parte, si el término "clase" conserva en la actualidad algún sentido”, (ver Passet, René, cit. en 3).
8 Contestando a la mayoría de las críticas que se han hecho, desde diferentes ángulos, a la implantación de una R.B., ver Passet, René, cit. en 3).
9 Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 25: “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez y otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad” (Como se puede comprobar no se trata de un derecho vinculado al trabajo, sino meramente a la condición de ser humano).
10 NOGUERA, José Antonio, La renta básica y el Estado de Bienestar. Una aplicación al caso español, en : www.attacmadrid.org/d/1/ris_rb_noguera.htm”.
11 Luego de 12 años de tramitación parlamentaria, Brasil ha promulgado la “Ley de Renta Básica de la Ciudadanía” (Nº 10.835, promulgada el 08.01.04) en la cual si bien se contemplan los requisitos tradicionalmente aceptados de la propuesta de una R.B., ya se han alzado voces que alertan respecto de su posible inaplicación práctica, atento a su notorio gradualismo  y sujeción a las posibilidades presupuestarias estatales, por lo cual su “... factibilidad parece sin embargo lejana, especialmente en países financieramente débiles como los considerados aún en desarrollo” (ver Osava, Mario: Brasil: Renta por existir en http://www.ipsenespanol.net/).
12 Naomí Klein, citada por Schapire, habla de las consecuencias de: “... una estrategia económica que condena a los empleados del Primer Mundo a vivir de trabajos precarios y mal pagos y a los del Tercero a una explotación infrahumana en las fábricas de Asia y América Latina”, en un interesantísimo trabajo de investigación que la llevó –durante 4 años- de los suburbios de Toronto a las villas miseria de las Filipinas e Indonesia, el resultado de este trabajo es el libro “No Logo”, o cómo la pregunta “¿De dónde vienen mis zapatillas?” se transforma –en términos del diario inglés ‘The Observer’- en “ en el  Das Kapital de la creciente lucha de los movimientos contra las multinacionales”. Sigue diciendo Klein en su libro con respecto a la era de las marcas, en que la imagen es todo: “Pasamos de un capitalismo de objetos a un capitalismo de imágenes”. “Un consenso había emergido entre los dirigentes según el cual las grandes empresas poseían demasiados bienes (fábricas, materiales) y empleaban a demasiada gente; en pocas palabras, les molestaba el peso de tantas cosas concretas”; era el auge del New Age, los nuevos empresarios como Bill Gates o Richard Branson (de Virgin Records) inyectaban en las multinacionales su interpretación de la cultura espiritual de los 60. Todo debía ser cool y light: asistíamos a un momento en el que imperaba ‘la trascendencia de lo comercial’, un nuevo componente espiritual deseoso de `liberarse del mundo material’. La cultura empresaria se había transformado. Los jefes ya no llevaban corbata y se imponía una nueva jerga donde los empleados se convertían en ‘coequipers’ o ‘partners’ que trabajan en lugares parecidos a campus universitarios o laboratorios secretos. En este universo depurado, la producción pasaba a ser un mal necesario, ‘una actividad fastidiosa y marginal’. Mientras los cerebros creativos se concentraban en las estrategias de mercadotecnia, la fabricación adoptaba ‘el papel subalterno del que debían ocuparse los proveedores y subcontratistas, cuya función se limitaba a cumplir con el pedido a tiempo y dentro de los límites presupuestarios (‘idealmente en el Tercer Mundo, donde la mano de obra no cuesta nada, donde las leyes son laxas y las ventajas fiscales moneda corriente’). “Klein recuerda que Nike es el prototipo de la ‘marca sin producto’; la empresa no posee ninguna de sus fábricas sino que subcontrata la producción de indumentaria en los ‘sweatshops’  (‘fábricas de sudor’), verdaderos depósitos de mano de obra instalados en las zonas francas de países como Indonesia, China, México, Vietnam y las Filipinas” ... “El mundo cool ha desterrado de su léxico los términos ‘trabajadores’, ‘fábricas’ y ‘sindicatos’” (ver  artículo de Alejo Schapire en el Suplemento ‘RADAR’ del diario “Página 12”, edición del 13.05.01, pág. 4).
13 Bien apunta Izquierdo respecto a la idea de ‘universalidad’ de la R.B. –con la mira puesta en los planteos que podríamos denominar ‘eurocéntricos’-: “Cuando hablamos de un subsidio universal e incondicional ¿a qué universo nos estamos refiriendo?. La construcción de la ciudadanía europea está contribuyendo a reforzar las políticas de exclusión. ¿Es posible desde una posición de izquierdas defender la ciudadanía europea y una noción de derechos universales que es en la práctica excluyente?”(conf. IZQUIERDO, María Jesús, cit.).
14 Sin pretender agotar la lista de alternativas planteadas, resumo:
1. R.B. totalmente incondicional y universal [van Parijs (1995) y Raventós (1999)].
2. R.B. incondicional y universal, pero ‘parcial’ respecto a su cuantía o a los colectivos beneficiarios [Iglesias (1998)], asumiendo un carácter progresivo, obviándose así, al menos provisionalmente, la universalidad e incondicionalidad del planteo.
3. R.B. condicional a la realización de algún tipo de trabajo ‘socialmente útil’ [Gorz (1992)], entre las cuales podríamos incluir –como una variante interesante a la luz de la realidad de los países latinoamericanos- la exigencia de acreditar como ‘contraprestación’ la escolarización y la realización de controles sanitarios periódicos por parte de quienes perciban la “asignación universal a menores de 18 años” [Central de Trabajadores Argentinos C.T.A., 2004].
4. R.B. como un ‘segundo cheque’ pagado por el Estado una vez implantada una reducción sustancial de la jornada laboral y un reparto del empleo entre toda la población [Gorz (1992)].
5. Un “impuesto negativo” sobre la renta del capital (Friedman, Tobin).
6. Una “renta mínima garantizada”, en el sentido de una unificación de todas las actuales prestaciones asistenciales que asegure unos ingresos mínimos a la población que carezca de ellos, más son condicionales y de cuantía bastante baja (Ver NOGUERA, José Antonio, cit. en 10).
15 La cuestión del monto de la R.B. ha sido también motivo de controversia; no hay dudas de que el mismo debiera cubrir –en cualquier caso- el valor de la canasta básica de subsistencia que marca el límite de la línea de indigencia; más el cabal cumplimiento de su función ‘desmercantilizadora’ del trabajo impondría ir más allá del mero objetivo de eliminar la pobreza (o la indigencia). Como afirma Noguera: “Pero si la R.B. ha de ser un instrumento ‘de libertad real para todos’ y de transformación social en un sentido igualitarista, es necesario ir más allá” (conf. NOGUERA, José Antonio, art. cit.). Haciéndose cargo inclusive de las dificultades de financiamiento (y, así lo entiendo, también políticas) de implantación a corto plazo de una R.B., Mercader Prats ha propugnado principiar por una R.B. parcial, de monto modesto, a ser incrementada progresivamente, afirmando que: “Se entiende por tal ‘una renta modesta pero suficiente para cubrir las necesidades básicas de la vida, a pagar a cada miembro de la sociedad como un derecho, financiada a través de impuestos o por otros medios y no sujeta a otra condición que la ciudadanía o residencia’. Se trata de un pago universal, individual y de cuantía suficiente que cada individuo recibiría acreditando la ciudadanía o la residencia ...” [MERCADER PRATS, Magda en: “La aritmética de una Renta Básica Parcial para España: una evaluación con EspaSim”, ver en: www.nodo50.org/redrentabasica/descargas/mercader-prats%202004.pdf (nov. 2003)].

Bibliografía y material consultado
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ANDERSON, Perry, Origen y porvenir del Neoliberalismo, conferencia dictada en la Facultad de Ciencias Sociales de la U.B.A., septiembre de 1994, publicada en el Boletín de Informaciones de dicha facultad.
ANTÓN, Antonio, Precariedad y derechos sociales en la época de la globalización, publicado en www.pensamientocritico.org/antant0402.htm.
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GHERSI, Carlos A., La posmodernidad jurídica. Una aproximación al análisis de los excluidos del Derecho”, “La Ley”, del 08.05.97, pág. 1.
HARDT, Michael y NEGRI, Toni, Imperio.
KLEIN, Naomi, NO LOGO: El poder de las marcas, Paidós.
MARX, Karl, Precios, salarios y ganancias.
MANZANERA SALAVERT, René, La renta básica garantizada. Un derecho fundamental publicado en http://www.attacmadrid.org/.
NUN, José: La ciudadanía política no está asegurada si no se dan determinadas condiciones sociales, entrevista realizada en julio de 1997 por Hugo Quiroga-Osvaldo  Iazzetta, publicada en www.argiropolis.com.ar/documentos/entrevistas/nun1.htm.
PASSET, René, La ilusión neoliberal, Edit. Debate, 2001.
PEÑALVA, Susana y ROFMAN, Alejandro (compiladores), Desempleo estructural, Pobreza y Precariedad, Edit. Nueva Visión, 1996.
PINTO CAÑÓN, Ramiro, Los fundamentos de la Renta Básica y la perestroika del capitalismo (Teoría Alternativa de economía política en la sociedad tecnológica y del bienestar”, CYAN-Proyectos y producciones editoriales, S.L.
RAVENTÓS, Daniel y CASASSAS, David, La Renta Básica y el poder de negociación de ‘los que viven con permiso de otros, publicado en http://www.attacmadrid.org/.
SARTHOU, Helios, Primeras reflexiones sobre trabajo, derecho, integración Mercosur y globalización ante las puertas del nuevo siglo,  en “CONTEXTOS. Revista crítica de Derecho Social”, Nº 3, pág. 177.
SERRAS PEREIRA, Miguel, Renta de ciudadanía y repolitización democrática de la economía política, publicado en ‘Iniciativa socialista’, Nº 56, primavera 2000, www.inisoc.org/mol.htm.
El desmantelamiento del Modelo Neoliberal y la construcción de una alternativa, documento del Instituto de Estudios y Formación de la Central de los Trabajadores Argentinos (CTA), julio de 2003.
Reconocer los Derechos Sociales: La Asignación Universal a Menores y Mayores sin cobertura previsiona”, documento del  Instituto de Estudios y Formación de la CTA, agosto de 2004.
Salarios e ingresos en la Argentina contemporánea: El debate sobre la distribución del ingreso (posición de la C.T.A. ante la Comisión Salarial del Consejo del Empleo, la Productividad y el Salario Mínimo, Vital y Móvil”), C.T.A., agosto de 2004. Ver en http://www.cta.org.ar/

Adenda
Advertencia
Al Comité responsable de las Bases la pareció interesante colocar dos leyes brasileras que refieren al tema- 

Ley sobre Renta Básica
144. Lei nº 10.835 (08.01.2004)
Institui a renda básica de cidadania e dá outras providências.
O Presidente da República Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1º É instituída, a partir de 2005, a renda básica de cidadania, que se constituirá no direito de todos os brasileiros residentes no País e estrangeiros residentes há pelo menos 5 (cinco) anos no Brasil, não importando sua condição socioeconômica, receberem, anualmente, um benefício monetário.
§ 1º A abrangência mencionada no caput deste artigo deverá ser alcançada em etapas, a critério do Poder Executivo, priorizando-se as camadas mais necessitadas da população.
§ 2º O pagamento do benefício deverá ser de igual valor para todos, e suficiente para atender às despesas mínimas de cada pessoa com alimentação, educação e saúde, considerando para isso o grau de desenvolvimento do País e as possibilidades orçamentárias.
§ 3º O pagamento deste benefício poderá ser feito em parcelas iguais e mensais.
§ 4º O benefício monetário previsto no caput deste artigo será considerado como renda não-tributável para fins de incidência do Imposto sobre a Renda de Pessoas Físicas.
 
Art. 2º Caberá ao Poder Executivo definir o valor do benefício, em estrita observância ao disposto nos arts. 16 e 17 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000 - Lei de Responsabilidade Fiscal.
 
Art. 3º O Poder Executivo consignará, no Orçamento-Geral da União para o exercício financeiro de 2005, dotação orçamentária suficiente para implementar a primeira etapa do projeto, observado o disposto no art. 2º desta Lei.
 
Art. 4º A partir do exercício financeiro de 2005, os projetos de lei relativos aos planos plurianuais e às diretrizes orçamentárias deverão especificar os cancelamentos e as transferências de despesas, bem como outras medidas julgadas necessárias à execução do Programa.
 
Art. 5º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Brasília, 8 de janeiro de 2004; 183º da Independência e 116º da República.
LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA
Antonio Palocci Filho
Nelson Machado
Ciro Ferreira Gomes

145. Lei nº 10.836 (09.01.2004)
Cria o Programa Bolsa Família e dá outras providências.
O Presidente da República Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
 
Art. 1º Fica criado, no âmbito da Presidência da República, o Programa Bolsa Família, destinado às ações de transferência de renda com condicionalidades.
obs.dji.grau.2: Art. 3º, § 1º, Finalidade do Programa Bolsa Família - Disposições Preliminares - D-005.209-2004 - Programa Bolsa Família - Regulamento; Art. 6º, D-004.959-2004 - Execução orçamentária e financeira dos órgãos, dos fundos e das entidades do Poder Executivo até o estabelecimento do cronograma; D-005.209-2004 - Programa Bolsa Família - Regulamento; Item 46 e Item 47, Anexo II - D-004.959-2004 - Execução orçamentária e financeira dos órgãos, dos fundos e das entidades do Poder Executivo até o estabelecimento do cronograma
Parágrafo único. O Programa de que trata o caput tem por finalidade a unificação dos procedimentos de gestão e execução das ações de transferência de renda do Governo Federal, especialmente as do Programa Nacional de Renda Mínima vinculado à Educação - Bolsa Escola, instituído pela Lei n o 10.219, de 11 de abril de 2001, do Programa Nacional de Acesso à Alimentação - PNAA, criado pela Lei n o 10.689, de 13 de junho de 2003, do Programa Nacional de Renda Mínima vinculada à Saúde - Bolsa Alimentação, instituído pela Medida Provisória n o 2.206-1, de 6 de setembro de 2001, do Programa Auxílio-Gás, instituído pelo Decreto n o 4.102, de 24 de janeiro de 2002, e do Cadastramento Único do Governo Federal, instituído pelo Decreto n o 3.877, de 24 de julho de 2001.
obs.dji.grau.1: D-003.877-2001 - Cadastramento Único para Programas Sociais do Governo Federal; D-004.102-2002 - Regulamenta a Medida Provisória nº 18, de 28 de dezembro de 2001, relativamente ao "Auxílio-Gás"; L-010.219-2001 - Programa Nacional de Renda Mínima vinculada à educação - "Bolsa Escola"; L-010.689-2003 - Programa Nacional de Acesso à Alimentação – PNAA; MP-002.206-001-2001 - Programa Nacional de Renda Mínima vinculado à saúde- "Bolsa-Alimentação"
Art. 2º Constituem benefícios financeiros do Programa, observado o disposto em regulamento:
I - o benefício básico, destinado a unidades familiares que se encontrem em situação de extrema pobreza;
II - o benefício variável, destinado a unidades familiares que se encontrem em situação de pobreza e extrema pobreza e que tenham em sua composição gestantes, nutrizes, crianças entre 0 (zero) e 12 (doze) anos ou adolescentes até 15 (quinze) anos.
§ 1º Para fins do disposto nesta Lei, considera-se:
I - família, a unidade nuclear, eventualmente ampliada por outros indivíduos que com ela possuam laços de parentesco ou de afinidade, que forme um grupo doméstico, vivendo sob o mesmo teto e que se mantém pela contribuição de seus membros;
II - nutriz, a mãe que esteja amamentando seu filho com até 6 (seis) meses de idade para o qual o leite materno seja o principal alimento;
III - renda familiar mensal, a soma dos rendimentos brutos auferidos mensalmente pela totalidade dos membros da família, excluindo-se os rendimentos concedidos por programas oficiais de transferência de renda, nos termos do regulamento.
§ 2º O valor do benefício mensal a que se refere o inciso I do caput será de R$ 50,00 (cinqüenta reais) e será concedido a famílias com renda per capita de até R$ 50,00 (cinqüenta reais).
§ 3º O valor do benefício mensal a que se refere o inciso II do caput será de R$ 15,00 (quinze reais) por beneficiário, até o limite de R$ 45,00 (quarenta e cinco reais) por família beneficiada e será concedido a famílias com renda per capita de até R$ 100,00 (cem reais).
§ 4º A família beneficiária da transferência a que se refere o inciso I do caput poderá receber, cumulativamente, o benefício a que se refere o inciso II do caput , observado o limite estabelecido no § 3º .
§ 5º A família cuja renda per capita mensal seja superior a R$ 50,00 (cinqüenta reais), até o limite de R$ 100,00 (cem reais), receberá exclusivamente o benefício a que se refere o inciso II do caput , de acordo com sua composição, até o limite estabelecido no § 3º .
§ 6º Os valores dos benefícios e os valores referenciais para caracterização de situação de pobreza ou extrema pobreza de que tratam os §§ 2º e 3º poderão ser majorados pelo Poder Executivo, em razão da dinâmica socioeconômica do País e de estudos técnicos sobre o tema, atendido o disposto no parágrafo único do art. 6º .
§ 7º Os atuais beneficiários dos programas a que se refere o parágrafo único do art. 1º , à medida que passarem a receber os benefícios do Programa Bolsa Família, deixarão de receber os benefícios daqueles programas.
§ 8º Considera-se benefício variável de caráter extraordinário a parcela do valor dos benefícios em manutenção das famílias beneficiárias dos Programas Bolsa Escola, Bolsa Alimentação, PNAA e Auxílio-Gás que, na data de ingresso dessas famílias no Programa Bolsa Família, exceda o limite máximo fixado neste artigo.
§ 9º O benefício a que se refere o § 8º será mantido até a cessação das condições de elegibilidade de cada um dos beneficiários que lhe deram origem.
§ 10. O Conselho Gestor Interministerial do Programa Bolsa Família poderá excepcionalizar o cumprimento dos critérios de que trata o § 2º , nos casos de calamidade pública ou de situação de emergência reconhecidos pelo Governo Federal, para fins de concessão do benefício básico em caráter temporário, respeitados os limites orçamentários e financeiros.
§ 11. Os benefícios a que se referem os incisos I e II do caput serão pagos, mensalmente, por meio de cartão magnético bancário, fornecido pela Caixa Econômica Federal, com a respectiva identificação do responsável mediante o Número de Identificação Social - NIS, de uso do Governo Federal.
§ 12. Os benefícios poderão, também, ser pagos por meio de contas especiais de depósito a vista, nos termos de resoluções adotadas pelo Banco Central do Brasil.
§ 13. No caso de créditos de benefícios disponibilizados indevidamente ou com prescrição do prazo de movimentação definido em regulamento, os créditos reverterão automaticamente ao Programa Bolsa Família.
§ 14. O pagamento dos benefícios previstos nesta Lei será feito preferencialmente à mulher, na forma do regulamento.
 
Art. 3º A concessão dos benefícios dependerá do cumprimento, no que couber, de condicionalidades relativas ao exame pré-natal, ao acompanhamento nutricional, ao acompanhamento de saúde, à freqüência escolar de 85% (oitenta e cinco por cento) em estabelecimento de ensino regular, sem prejuízo de outras previstas em regulamento.
obs.dji.grau.2: Art. 28, Acompanhamento das Condicionalidades - Normas de Acompanhamento, Controle Social e Fiscalização do Programa Bolsa Família - D-005.209-2004 - Programa Bolsa Família - Regulamento
 
Art. 4º Fica criado, como órgão de assessoramento imediato do Presidente da República, o Conselho Gestor Interministerial do Programa Bolsa Família, com a finalidade de formular e integrar políticas públicas, definir diretrizes, normas e procedimentos sobre o desenvolvimento e implementação do Programa Bolsa Família, bem como apoiar iniciativas para instituição de políticas públicas sociais visando promover a emancipação das famílias beneficiadas pelo Programa nas esferas federal, estadual, do Distrito Federal e municipal, tendo as competências, composição e funcionamento estabelecidos em ato do Poder Executivo.
obs.dji.grau.2: Art. 5º, Conselho Gestor do Programa Bolsa Família - Disposições Preliminares - D-005.209-2004 - Programa Bolsa Família - Regulamento
 
Art. 5º O Conselho Gestor Interministerial do Programa Bolsa Família contará com uma Secretaria-Executiva, com a finalidade de coordenar, supervisionar, controlar e avaliar a operacionalização do Programa, compreendendo o cadastramento único, a supervisão do cumprimento das condicionalidades, o estabelecimento de sistema de monitoramento, avaliação, gestão orçamentária e financeira, a definição das formas de participação e controle social e a interlocução com as respectivas instâncias, bem como a articulação entre o Programa e as políticas públicas sociais de iniciativa dos governos federal, estadual, do Distrito Federal e municipal.
Art. 6º As despesas do Programa Bolsa Família correrão à conta das dotações alocadas nos programas federais de transferência de renda e no Cadastramento Único a que se refere o parágrafo único do art. 1º, bem como de outras dotações do Orçamento da Seguridade Social da União que vierem a ser consignadas ao Programa.
Parágrafo único. O Poder Executivo deverá compatibilizar a quantidade de beneficiários do Programa Bolsa Família com as dotações orçamentárias existentes.
Art. 7º Compete à Secretaria-Executiva do Programa Bolsa Família promover os atos administrativos e de gestão necessários à execução orçamentária e financeira dos recursos originalmente destinados aos programas federais de transferência de renda e ao Cadastramento Único mencionados no parágrafo único do art. 1º.
§ 1º Excepcionalmente, no exercício de 2003, os atos administrativos e de gestão necessários à execução orçamentária e financeira, em caráter obrigatório, para pagamento dos benefícios e dos serviços prestados pelo agente operador e, em caráter facultativo, para o gerenciamento do Programa Bolsa Família, serão realizados pelos Ministérios da Educação, da Saúde, de Minas e Energia e pelo Gabinete do Ministro Extraordinário de Segurança Alimentar e Combate à Fome, observada orientação emanada da Secretaria-Executiva do Programa Bolsa Família quanto aos beneficiários e respectivos benefícios.
§ 2º No exercício de 2003, as despesas relacionadas à execução dos Programas Bolsa Escola, Bolsa Alimentação, PNAA e Auxílio-Gás continuarão a ser executadas orçamentária e financeiramente pelos respectivos Ministérios e órgãos responsáveis.
§ 3º No exercício de 2004, as dotações relativas aos programas federais de transferência de renda e ao Cadastramento Único, referidos no parágrafo único do art. 1º, serão descentralizadas para o órgão responsável pela execução do Programa Bolsa Família.
 
Art. 8º A execução e a gestão do Programa Bolsa Família são públicas e governamentais e dar-se-ão de forma descentralizada, por meio da conjugação de esforços entre os entes federados, observada a intersetorialidade, a participação comunitária e o controle social.
obs.dji.grau.2: Art. 36, Disposições Transitórias e Finais - D-005.209-2004 - Programa Bolsa Família - Regulamento
 
Art. 9º O controle e a participação social do Programa Bolsa Família serão realizados, em âmbito local, por um conselho ou por um comitê instalado pelo Poder Público municipal, na forma do regulamento.
Parágrafo único. A função dos membros do comitê ou do conselho a que se refere o caput é considerada serviço público relevante e não será de nenhuma forma remunerada.
 
Art. 10. O art. 5º da Lei n o 10.689, de 13 de junho de 2003, passa a vigorar com a seguinte alteração:
"Art. 5º As despesas com o Programa Nacional de Acesso à Alimentação correrão à conta das dotações orçamentárias consignadas na Lei Orçamentária Anual, inclusive oriundas do Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, instituído pelo art. 79 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias." (NR)
Art. 11. Ficam vedadas as concessões de novos benefícios no âmbito de cada um dos programas a que se refere o parágrafo único do art. 1º.
 
Art. 12. Fica atribuída à Caixa Econômica Federal a função de Agente Operador do Programa Bolsa Família, mediante remuneração e condições a serem pactuadas com o Governo Federal, obedecidas as formalidades legais.
 
Art. 13. Será de acesso público a relação dos beneficiários e dos respectivos benefícios do Programa a que se refere o caput do art. 1º .
Parágrafo único. A relação a que se refere o caput terá divulgação em meios eletrônicos de acesso público e em outros meios previstos em regulamento.
 
Art. 14. A autoridade responsável pela organização e manutenção do cadastro referido no art. 1º que inserir ou fizer inserir dados ou informações falsas ou diversas das que deveriam ser inscritas, com o fim de alterar a verdade sobre o fato, ou contribuir para a entrega do benefício a pessoa diversa do beneficiário final, será responsabilizada civil, penal e administrativamente.
obs.dji.grau.2: Art. 35, Fiscalização - Normas de Acompanhamento, Controle Social e Fiscalização do Programa Bolsa Família - D-005.209-2004 - Programa Bolsa Família - Regulamento
§ 1º Sem prejuízo da sanção penal, o beneficiário que dolosamente utilizar o benefício será obrigado a efetuar o cimento da importância recebida, em prazo a ser estabelecido pelo Poder Executivo, acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, e de 1% (um por cento) ao mês, calculados a partir da data do recebimento.
§ 2º Ao servidor público ou agente de entidade conveniada ou contratada que concorra para a conduta ilícita prevista neste artigo aplica-se, nas condições a serem estabelecidas em regulamento e sem prejuízo das sanções penais e administrativas cabíveis, multa nunca inferior ao dobro dos rendimentos ilegalmente pagos, atualizada, anualmente, até seu pagamento, pela variação acumulada do Índice de Preços ao Consumidor Amplo - IPCA, divulgado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística.
Art. 15. Fica criado no Conselho Gestor Interministerial do Programa Bolsa Família um cargo, código DAS 101.6, de Secretário-Executivo do Programa Bolsa Família.
Art. 16. Na gestão do Programa Bolsa Família, aplicarse-á, no que couber, a legislação mencionada no parágrafo único do art. 1º , observadas as diretrizes do Programa.
Art. 17. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Brasília, 9 de janeiro de 2004; 183 o da Independência e 116º da República.
LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA
José Dirceu de Oliveira e Silva

 

Comentario
Bernardete Kurtz, Porto Alegre (RS), Brasil
146. Através da Lei 10.835 de 08 de janeiro de 2004, foi instituída no País a “renda básica de cidadania“ .
Grande defensor da idéia, o Senador Eduardo Suplicy, sustenta que quando comp-letamente implantado o texto legal, toda pessoa, não importanto sua origem, idade  ou mesmo condição socioeconomica , terá direito de receber uma modesta renda, renda esta, que deverá na medida do possível, atender as necessidades básicas de todos os cidadãos.
A idéia do projeto, é que esta renda , deverá crescer com o progresso do País, e que por óbvio, os mais ricos  colaborarão com mais, para que eles próprios e os demais venham a recebê-la.
Logicamente, que para que seja realmente implementado o projeto da renda mínima, e para que finalmente a Lei 10.835 de 08 de janeiro de 2004 possa sair do papel, é preciso antes de mais nada, que  o País reveja completamente seu sistema tributário.
Certamente a edição da Lei 10.835/2004, foi um primeiro passo, para que o Brasil possa cumprir com o Pacto Internacional de Direitos Econômicos , Sociais e Culturais ( PIDESC) , a que aderiu e ratificou sem reservas em 1992 , eis que o Pacto reconhece o direito fundamental de todo ser humano de estar livre da fome e obriga os Estados que fazem parte do PIDESC a adotar medidas e programas concretos para que este objetivo fundamental seja alcançado .
Por outro lado, temos os programas de RENDA MÍNIMA, que no Brasil vêm funcionando de forma ainda muito incipiente, através dos priogramas BOLSA FAMÍLIA e  BOLSA ESCOLA ( legislação abaixo transcrita ).
Ao contrário dos programas de RENDA MÍNIMA,  o de RENDA BÁSICA, poderá mais claramente cumprir com a obrigação do Estado em implementar o mais básico de todos os Direitos Humanos : O DIREITO Á ALIMENTAÇÃO, pois terá um caráter universal, evitando problemas de seleção, o que hoje ocorre comumente, quando são confundidos os critérios , não havendo diferenciação entre POBRES e CIDADÃOS DE BAIXA RENDA .
O PROGRAMA DE RENDA BÁSICA, se corretamente im-lementado, dependendo de vontade política forte , atingirá a toda a população, eliminará os processos seletivos, e terá custo operacional mais baixo, eis que a maior parte da burocracia poderá ser dispensada .
Atré que o projeto RENDA BÁSICA DE CIDADANIA se im-lemente, como medidas paliativas, temos funcionando hoje no Brasil, programas de RENDA MÍNIMA : BOLSA FAMÍLIA, BOLSA ESCOILAM AUXÍLIO GAS, cuja legislação segue abaixo, para que se possa compreender pelo menos um pouco, a luta do Brasil para minorar as condições de vida da população pobre, que diga-se ; É A MAIORIA DOS BRASILEIROS!  
Transcrevemos a seguir, texto sobre o BOLSA FAMÍLIA, para que se tenha uma idéia

 

   

  

 

Capítulo III
Derecho a la salud
ART 85. La Unión garantiza  el derecho a la salud integral, directamente vinculada con la satisfacción de necesidades de alimentación, vivienda, trabajo, educación, vestido, cultura y ambiente. 
El gasto público en salud es una inversión social prioritaria. Los ciudadanos tienen libre acceso a todos los servicios médicos, por el solo hecho de serlo y en su caso el estado administrará la forma de cubrir gastos y honorarios que no tuviese directamente a su favor el paciente, pero en ningún caso podrá quitársele o menoscabársele el derecho a la libre elección de la atención médica, cualquiera sea su situación económico social. Consecuentemente no existen pacientes cautivos de ningún tipo, ni para ningún servicio.
Se aseguran a través del área estatal de salud, las acciones colectivas e individuales de promoción, protección, prevención, atención y rehabilitación, gratuitas, con criterio de accesibilidad, equidad, integralidad, solidaridad, universalidad y oportunidad. Se entiende por gratuidad en el área estatal que las personas quedan eximidas de cualquier forma de pago directo. Rige la compensación económica de los servicios prestados a personas con cobertura social o privada, por sus respectivas entidades.   

ART 86. Cada Estado miembro de la Unión debe sancionar una Ley Básica de Salud, conforme a los siguientes lineamientos: 
1. El Estado conduce, controla y regula el sistema de salud. Financia el área estatal que es el eje de dicho sistema y establece políticas de articulación y complementación con el sector privado y los organismos de seguridad social. 
2. El área estatal se organiza y desarrolla conforme a la estrategia de atención primaria, con la constitución de redes y niveles de atención, jerarquizando el primer nivel. 
3. Determina la articulación y complementación de las acciones para la salud con los municipios para generar políticas que comprendan el área metropolitana; y concierta políticas sanitarias con los gobiernos nacional, provinciales y municipales. 
4. Promueve la maternidad y paternidad responsables. Para tal fin pone a disposición de las personas la información, educación, métodos y prestaciones de servicios que garanticen sus derechos reproductivos. 
5. Garantiza la atención integral del embarazo, parto, puerperio y de la niñez hasta el primer año de vida, asegura su protección y asistencia integral, social y nutricional, promoviendo la lactancia materna, propendiendo a su normal crecimiento y con especial dedicación hacia los núcleos poblacionales carenciados y desprotegidos.
 6. Reconoce a la tercera edad el derecho a una asistencia particularizada. 
7. Garantiza la prevención de la discapacidad y la atención integral de personas con necesidades especiales. 
8. Previene las dependencias, las adiciones y el alcoholismo. Asiste a quienes los padecen. 
9. Promueve la descentralización en la gestión estatal de la salud dentro del marco de políticas generales, sin afectar la unidad del sistema; la participación de la población; crea el Consejo General de Salud, de carácter consultivo, no vinculante y honorario, con representación estatal y de la comunidad. 
10. Desarrolla una política de medicamentos que garantiza eficacia, seguridad y acceso a toda la población. Promueve el suministro gratuito de medicamentos básicos.
Trata de desmercantilizarlos totalmente, de manera tal que a nivel de los que lo necesiten, quede totalmente fuera toda situación económica.
El Estado garantizará en la conformación operativa de este objetivo los honorarios y remuneraciones de los trabajadores relacionados a la industria y movimiento de medicamentos, hasta su llegada al interesado. Promueve el suministro gratuito de medicamentos básicos 
11. Incentiva la docencia e investigación en todas las áreas que comprendan las acciones de salud, en vinculación con las universidades. 
12. Las políticas de salud mental reconocerán la singularidad de los asistidos por su malestar psíquico y su condición de sujetos de derecho, garantizando su atención en los establecimientos estatales. No tienen como fin el control social y erradican el castigo y, en el marco de los adelantos científicos, se buscará la desinstitucionalización progresiva, creando una red de servicios y de contención y de protección social. 
13. No se pueden ceder los recursos de los servicios públicos de salud a entidades privadas con o sin fines de lucro, bajo ninguna forma de contratación que lesione los intereses del sector, ni delegarse en las mismas las tareas de planificación o evaluación de los programas de salud que en él se desarrollen.   
14. Cada Estado miembro ejerce su función indelegable de autoridad sanitaria. Regula, habilita, fiscaliza y controla todo el circuito de producción, comercialización y consumo de productos alimenticios, medicamentos, tecnología médica, el ejercicio de las profesiones y la acreditación de los servicios de salud y cualquier otro aspecto que tenga incidencia en ella. Coordina su actividad con otras jurisdicciones.   
15. Los medicamentos son un bien social básico y los Estados deben asegurar, reglamentar y procurarse su creación, producción y suministro como así también facilitar el acceso a los mismos.
16.La actividad de los profesionales de la salud conforman una función social y los Estados deberán garantizar su normal y digno desempeño.
17.Los Estados deberán promover, financiar y tutelar la investigación, la modernización y la interconsulta entre los científicos de la salud de los países miembros. Asi mismo deberán desarrollar políticas de prevención y atención primaria, del mismo modo elaborar y ejecutar planes educativos de sanidad para todos los ciudadanos.

Comentario
Edgardo Benítez, Córdoba
147 Sostener que la salud es un derecho fundamental del hombre es un acierto absoluto; sin embargo es de público y notorio conocimiento que los avances tanto científicos como tecnológicos en materia medicinal no se encuentran al alcance de todas las personas. Esta problemática se conexa a factores de diversa índole, pero es por sobre todo la mercantilización de la salud donde redunda la matriz de aquello que se ha convertido en un problema creciente en las últimas décadas,  lo cual vemos reflejado en la penosa realidad sanitaria de los pueblos latinoamericanos y del caribe. Y sostengo esto, sobre todo porque es real e indiscutible la denominada mercantilización que ha venido operando prácticamente en toda la medicina aplicada atento, quizás, a que las políticas de los estados dominantes en el mundo de hoy priorizan un comercio en todo cuanto pueda constituirse en un negocio rentable, e inevitablemente en la salud advirtieron una veta atractiva donde encontraron asidero. No todos los hombres, mujeres y niños del mundo acceden de igual manera a los beneficios de la medicina moderna pero..., “según rezan las leyes de los estados democráticos”, ¿no eramos todos iguales ante la ley?, ¿ejercemos realmente el derecho a no ser discriminados?, ¿el estado garantiza efectivamente el derecho a la salud?...;entonces evidentemente encontramos aqui algo que no esta funcionando, al menos como esperanzadamente se había avisorado en los albores del constitucionalismo social. Claro está que el hecho de brindar salud para todos y en igualdad de condiciones no es precisamente tarea sencilla. Pero tambien es cierto que los estados no acompañan frecuentemente con políticas sanitarias de prevención y atención primaria satisfactorias que demuestren un serio intento por revertir la carencia que sufren sus pueblos al respecto. Es, por lo tanto, un problema serio que los estados, o mejor dicho los administradores de turno de los mismos, deben anotar en sus agendas y atenderlos en carácter de extrema urgencia.
Es hoy en día, en tiempos de la globalización donde advertimos con mayor claridad que los “pueblos pobres” somos sin mas rehenes de las grandes corporaciones del denominado primer mundo, quienes inciden de algún modo para establecer las pautas que van a regir respecto de quienes van a ser beneficiarios de la salud y quienes no, desplazando incluso a un segundo plano cualquier legislación interna que contemple el tema, y esto se debe en ocasiones a no encontrarse una debida regulación o simplemente por no existir una normativa que legisle con firmeza y con conceptos claros esta impertinencia. He ahí pues alguno de los casos donde podemos contemplar verdaderas aberraciones de hecho que terminan sumiéndonos en una posición de “pobres pueblos”.
Corresponde citar que son muchas las voces que se han levantado ya al respecto, y tan es asi que es al día de hoy que podemos encontrar varias organizaciones trabajando en procura de palear precisamente este trastorno social. Y es precisamente que gracias a determinados grupos de médicos que haciendo honores al ley motiv de su vocación y me refiero a ese sentimiento altruista que lleva a estos hombres y mujeres a hacerse plenos en el ejercicio de sus profesiones que por lo general sin el apoyo adecuado bregan a brazo partido para contrarrestar esto que no es otra cosa que una injusticia real. Pero aun esto no es suficiente para lograr resultados que en el contexto general puedan ser catalogados de satisfactorios. Es por ello que si no son los estados en particular los que realmente puedan lograr garantizar el derecho a la salud, puedan arribar a tal fin en forma conjunta y asi lograr una estructura jurídica-práctica sólida que “adopte criterios de protección de la salud que no estén solo dirigidos a su reestablecimiento, sino encarados desde la prevención y la atención primaria, impulsando políticas públicas para el conjunto y para aquellos grupos vulnerables o expuestos a los riesgos que significan la pobreza extrema, la desnutrición, la falta de pautas que permitan identificar las necesidades en forma oportuna, las diferencias regionales y otras tantas”.*
Los pueblos latinoamericanos y los del caribe somos protagonistas en esta historia de postergación, por ello el esfuerzo mancomunado debe ser la piedra fundacional de una base sólida en materia de salud viendo al hombre como una unidad biológica, psicológica y cultural entendido en forma amplia en relación a su medio ambiente y será esta la manera mas efectiva para hacer frente a poderes que subsumen al hombre en calidad de mera mercancía.
En el mismo sentido el acceso a los medicamentos es otra de las aristas de este entramado complejo y es precisamente ahí donde anida la intervención de las grandes corporaciones que no hacen otra cosa que condicionar la plena actividad de los profesionales de la ciencia médica, logrando de esta manera obstaculizar el pleno ejercicio del derecho a la salud y asi mismo condicionando a los estados para garantizarla. Será también ello una cuestión crucial a tratar, toda vez que los pueblos latinoamericanos y del caribe cuentan con la capacitación suficiente de sus investigadores médicos y con la posibilidad concreta de autoproveerse de medicamentos que contengan los mismos principios activos, concentración, forma farmacéutica, cantidad de unidades por envase y menor precio, que los productos dispensados con marca registrada y que al momento son comercializados casi con exclusividad por empresas que monopolizan su producción y suministro. Es sabido que los intereses económicos en este aspecto son realmente importantes por lo que es plausible una vez mas el concepto de mancomunación de estados a la hora de regir en este aspecto, legislando con reglas claras y asi revalorizar nuestro potencial; pero siempre conduciéndose con criterio de justicia y evitar asi una indeseable guerra sin cuartel que seguramente nos perjudicaría colocándonos en una posición aun mas deplorable.
Asi mismo cabe hacer notar el papel de la Organización Mundial de la Salud (O.M.S.) en el tema que nos convoca y desgraciadamente advertimos que ya desde hace varios años esta Organización ha perdido relevancia en cuanto a la fijación de políticas que favorezcan el desarrollo de la salud de los pueblos y por contrapartida se puede presumir que tales objetivos han sido desplazados por intervenciones de otros organismos de orden internacional que no fueron creados precisamente para tales fines, distorsionando sensiblemente los resultados que se presagiaran a mediados del siglo pasado.
Finalmente, me restaría hacer hincapié en lo imperioso que es poner manos a la obra y darle definitivamente a esta problemática la atención debida atento a la relevancia que ostenta y al menoscabo que sufre de hecho en la actualidad, pues no hay peor enfermedad que la desidia y la indolencia; debemos recapacitar y poner en marcha las instituciones y estructuras jurídicas que disponemos en pos de una pronta cura de la salud... Hombres, mujeres y niños esperan... 
Entrando ya en la contemplación del aspecto jurídico a tener en cuenta a la hora de conformar una norma que regule la cuestión tratada en este capítulo, es preciso hacer un breve repaso de las cuestiones relevantes que debemos considerar:  en primer término debemos hacer notar que el derecho a la salud como derecho fundamental del individuo es de interés de la colectividad, es un bien social (al respecto y por lo evidente del concepto sería ocioso ahondar en el tema), además debemos reforzar el concepto del derecho a la vida, la salud, la integridad psicofísica, la protección al discapacitado. A mas los estados deben garantizar sine quanon la promoción, prevención, reparación y rehabilitación de la salud física, mental y social de los pueblos a traves de medidas concretas y mediante la creación de condiciones económicas, sociales, culturales y psicológicas favorables tendientes a efectivizar dicho cometido. Del mismo modo considerar los medicamentos como bien social básico y por ende promover políticas que propendan a permitir e incentivar su producción como asi mismo facilitar el acceso a ellos. Atender particularmente la exclusión de la discriminación basados en un criterio de justicia distributiva. Todo ello en aras de la dignidad humana y la justicia social.  
*EDUARDO MONDINO, Defensor del Pueblo de la Nación Argentina, nota publicada el 26 de abril de 2005 en la sección Opinión, pag. 16 del Diario de Cuyo – provincia de San Juan; titulada “El Derecho a la Salud”.
Comentario
Amalia Rodríguez, Ciudad de Buenos Aires
Derecho a la atención de la salud
148 Es necesario definir salud, y para ello entre las múltiples definiciones existentes la de la OMS (Organización Mundial de la Salud) es la más completa porque comprende al hombre en su integridad físico-psíco-social, es una definición descriptiva que entiende por salud un estado de completo bienestar físico, mental y social y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedad.
La salud (del latín: salus –utis) es el estado necesario para que el hombre pueda desarrollarse y ejercer normalmente todas sus funciones.
Más allá de los críticos de esta definición que entienden que este es un estado imposible de alcanzar, no hay ninguna duda que todo ser humano tiene el derecho de aspirar a ella y tener a su alcance los medios para lograrlo.
Roemer (1) sostiene que se debe modificar el concepto de derecho a la salud por el de derecho a la atención de la salud, porque no es posible garantizar a nadie la salud perfecta ni la observancia del derecho a la salud como tal.
Las causas que afectan la salud tienen variados orígenes, algunas responden a factores endógenos: genéticos, hereditarios, etc. donde la ciencia aún no tiene respuesta y la única acción posible es la atención del afectado para lograr de ser posible su curación o ante la imposibilidad de cura una mejor calidad de vida.
Pero mayoritariamente los daños a la salud son causadas por un agente exógeno, perfectamente evitables, solo falta la conciencia de esto y la voluntad política de modificarlo.
Es conocido el dicho que dice “Más vale prevenir que curar”, dicho que encierra una gran sabiduría porque del análisis de los costos que representan para los Estados los tratamientos de estas patologías evitables, que en muchos casos generan incapacidades de alto costo social y económico, los recursos asignados a la prevención lucen moderados y justificables.
La mala alimentación, la falta de agua potable, la contaminación, la falta de vacunación, el tabaquismo, alcoholismo y otras dependencias, la violencia (la Oficina Regional para las Américas de la Organización Mundial de la Salud (OPS) expresó que los altos niveles de crimen y violencia dañan a la población, que adquirió un carácter endémico y se ha convertido en un serio problema de salud en varios países, tema también tratado por la OIT en su trabajo “Violence at work”), los accidentes (incluyendo a los laborales) son ejemplos de estos últimos, solo por citar algunos.
El Banco Mundial en su “Informe sobre el desarrollo mundial de 1993” (2) tratando casos de contaminación en Japón reconocía que “Habría sido mejor y más barato prevenir que curar”
La prevalencia del derecho a la salud sobre el derecho a la atención de la misma, es indudable, ya que toda persona no solo tiene el derecho a recibir la atención adecuada cuando su salud se ve afectada sino que fundamentalmente tiene el derecho a que su salud no sea dañada, previniendo toda posible lesión a su derecho con acciones que hagan innecesaria la atención posterior.
El derecho a la preservación de la salud, es un derecho enmarcado dentro de otro más amplio que es el  derecho  a la vida, los que a su vez tienen relación directa con el principio de la dignidad humana.
Se manifiesta que la atención de la salud es un problema globalizado, que debido a los constantes cambios tecnológicos, con los mayores costos que implica y el aumento de la expectativa de vida, gran parte del mundo sufre la crisis del sistema, tratando de ocultar con esto la falta de políticas adecuadas y la ineficiencia en  la utilización de los recursos asignados.
Mackinson (3) en su artículo “Derecho a la Salud” manifiesta “La crisis del Estado de bienestar y las políticas neoliberales adoptadas posteriormente han traído como consecuencia que diferentes grupos sociales permanecieran, se incorporaran o fueran expulsados del sistema de salud, sean estos públicos o privados”.
En nuestro país con el aumento del índice de desempleo de los últimos quince años, gran cantidad de trabajadores perdieron su obra social, muchos trabajadores que contaban con medicina prepaga debieron abandonarla por no poder asumir su costo, incorporándose muchos al sector informal de la economía (trabajo no registrado) y derivando la atención de su salud en el hospital público.
Otros al resultar las prestaciones de las Obras sociales insuficientes se trasladaron a la medicina prepaga. De los 38.000.000 de habitantes de nuestro país solo 3.000.000 se encuentran dentro del sistema de la medicina prepaga, empresas comerciales que no deben olvidar su función social, como expresamente lo reconoció el Dr. Vázquez “La ley 24.754 representa un instrumento al que recurre el derecho a fin de equilibrar la medicina y la economía, puesto que pondera los delicados intereses en juego, integridad psicofísica, salud y vida de las personas, así como también que, más allá de su constitución como empresas, los entes de medicina prepaga tienen a su cargo una trascendental función social que está por encima de toda cuestión comercial” (4)
Carnota (5) habla de “derecho humano a la salud” y enumera una serie de derechos que se vinculan con el bien jurídico de la salud pública y con el derecho humano a la salud, dando vital relieve a los derechos de los discapacitados.
El derecho a la salud, que Albanese (6) incluye dentro de los derechos fundamentales de la persona humana,a su vez dentro de los llamados “derechos sociales”, o para ser más precisos de los “derechos económicos, sociales y culturales” manifiesta “que al ser reconocido como Derechos Humanos, los Estados asumen frente a las personas que se encuentran bajo su jurisdicción obligaciones en materia de salud. Que esa obligación es indelegable e impostergable.”
Cayuso (7) expresa que “el derecho a la salud es un derecho con rango constitucional; que tiene relación directa con el derecho a la vida y a la integridad psicofísica; que debe ser gozado por cada ser humano sin distinción de raza, religión, credo político, condición social o económica; que la consideración de la salud constituye un principio moral, como valor en sí mismo, conectable, pero no subordinado a intereses externos, que es el sustratum indispensable para el ejercicio de otros derechos y una precondición para la realización de valores en la vida y en el proyecto personal”
Andrich de Alvarez (8) en su artículo “¿Existen los Derechos Sociales?” sostiene “En cuanto a los jueces, cabe recordar que estos derechos (y no son solamente derechos naturales o programáticos) existen en forma positiva desde que encuentran acogida judicial"
La Jurisprudencia reiteradamente en nuestro país reconoció ampliamente este derecho:
El Dr. Adolfo Roberto Vázquez sostuvo “La conceptualización del derecho como justicia y equidad impone al tribunal la necesidad de afirmar que valores tales como la salud y la vida están por encima de todo criterio económico” (4)
La Corte Suprema de Justicia manifestó “Frente  a  lo  irremediable  del  fatal  desenlace  debido  a la patología  del feto por nacer -anencefalia- y a la impotencia de la  ciencia  para  solucionarla,  cobran toda su virtualidad los  derechos  de la madre a la protección de su salud, psicológica y física,  que  constituye  un  bien  a  preservar  con  la  mayor intensidad posible.
El Dr.  Gustavo A.  Bossert en la misma sentencia expresó “El  grave  daño  psíquico  de quien lleva en su seno un feto con viabilidad  nula en la vida extrauterina representa una lesión a su derecho a la salud que se encuentra protegido por tratados de rango  constitucional  (art.  75,  inc.  22,  de la Constitución Nacional);  art.  12,  incs.  1  y  2  de la Convención sobre la Eliminación  de  todas  las  Formas  de Discriminación contra la Mujer,  art.  10,  inc.  2  del  Pacto Internacional de Derechos Económicos,   Sociales  y  Culturales,  art.  4  inc.   I  de  la Convención  Americana  sobre  Derechos  Humanos,  art.  20 de la Constitución  de  la  Ciudad Autónoma de Buenos Aires y ley 153, art. 3, de dicha Ciudad)”(9)
El Superior Tribunal de Justicia de Santiago del Estero sostuvo ”El derecho cuya protección se pretende, en tanto compromete la salud e  integridad  física  de  las  personas tiene rango constitucional (art.75,    inc.22   C.N.)   y   está   reconocido   por   Convenios Internacionales  (Art. 25, inc.1, de la Declaración Universal de los Derechos  Humanos  y art.12 inc.2 ap. d), del Pacto Internacional de Derechos  Económicos,  Sociales y Culturales, Ley 23.313).  En virtud de  ello,  los  Jueces,  advertidos  de una violación constitucional manifiesta  deben  proceder  a  su  inmediata reparación, ya que, la defensa  de  la  salud  es  una  consecuencia  de la protección  del derecho a la vida, valor supremo en un Estado de Derecho, que "en la escala de prerrogativas humanas ocupa el primer puesto".”(10)

Realidad
En nuestro país la realidad nos muestra que el Hospital público se encuentra con serios problemas de financiamiento y de gestión, las Obras Sociales son ineficientes, los fondos no alcanzan para cubrir las prestaciones, los aportes de los trabajadores de mayores ingresos se derivan a las grandes obras sociales o a la medicina privada, los índices de trabajo no registrado superan el 45 % haciendo que los fondos que deberían ir al sistema de la Seguridad Social no ingresen y que la mayor parte de estos trabajadores deban recurrir al hospital público.
Las estadísticas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales superan lo deseable, los casos de muerte e invalidez por accidentes de tránsito son elevados, la violencia (social, laboral, familiar) genera constantemente víctimas que engrosan las estadísticas. Sin considerar las dependencias (alcohol, tabaquismo, drogas) que cada vez afecta a la persona en edades más tempranas –los medios hablan de “alcoholismo infantil” por ejemplo- con las graves secuelas que ocasionan.

El derecho a la salud en nuestro derecho
La Dra. Pasten de Ishihara (11) divide en dos períodos el derecho a la salud.
El primero anterior a la reforma constitucional de 1994, donde no había norma expresa sobre el mismo, pero al ser el derecho a la salud un derecho íntimamente ligado al derecho a la vida, a la integridad física y a la dignidad de la persona la jurisprudencia encontraba fundamente en el art. 33 de la Constitución Nacional que reconocía la existencia de derechos implícitos, también de la consideración del Preámbulo que ordena afianzar la justicia, promover el bienestar general y la directiva del art. 14 bis, que establece que el trabajo en todas sus formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador condiciones dignas y equitativas de labor.
Considerando la jurisprudencia en este período que el derecho a la salud se generaba en la conciencia social y en el derecho positivo como valores de interés público y no sólo como derechos subjetivos privados; mencionando en su articulo la Dra. Pasten las manifestaciones de la jurista Dra. Kemelmajer de Carlucci al resolver el 1/3/1993 la Sala I de la SC de Mendoza en “Fundación Cardiovascular de Mendoza y otro c/Asociación de Clínicas y Sanatorios de la Pcia. de Mendoza y otros” (LL-T 1993 E, pag. 37) “…que no se podía discutir que el derecho a la salud era un derecho con rango constitucional, pues aunque no estuviera expresamente mencionado, no era abstracto ni teórico, sino que exigía un análisis directo de los problemas que emergían de la realidad social para individualizarlos y subsumirlos en la preceptiva…”
En el período posterior a la reforma de 1994 se encuentra expresamente protegido ya que esta otorgó jerarquía constitucional en el art. 75 inc. 22 de nuestra Constitución a numerosos Tratados internacionales que reconocen el derecho a la salud como un derecho humano fundamental.
En el Preámbulo de nuestra Constitución se encuentra la referencia  al bienestar general, objetivo preeminente donde la preservación de la salud tiene prioridad indiscutible.
Por Ley 23313 se aprobó y ratificó el Pacto Internacional de Derechos, Económicos, Sociales y culturales.
La Ley 23661 que crea el Seguro de Salud establece “el pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del país, sin discriminación social, económica, cultural o geográfica.
Las constituciones provinciales esencialmente las modificadas entre 1986 y 1991 reconocen el derecho a la salud, algunos ejemplos son La Rioja, Santiago del Estero, Córdoba, San Luis, San Juan, Jujuy, Salta, Catamarca, Río Negro, Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, Tucumán, Santa Fe.
“La  Constitución de la Provincia de Córdoba garantiza para todos sus habitantes el derecho a la vida, atribuye al gobierno local facultades  para  regular  y  fiscalizar  el  sistema  de salud, integrar  todos  los  recursos y concertar la política sanitaria con el gobierno federal, las provincias, sus municipios y demás instituciones  sociales  públicas  y  privadas,  y  conserva  la potestad   del   poder  de  policía provincial  en  materia de legislación y administración atinente a dicho sistema (arts. 19,inc.1, y 59). (12)
La Corte Suprema de Justicia de Santa Fé reconoció: “El  Estado,  según  lo  señala el artículo 19 de la Constitución Provincial, tutela la salud como  derecho  fundamental del individuo; y  en  el  artículo  21,  3er  párrafo, se instituye  un  sistema  de seguridad  social  del  carácter integral,  ratificando  la  eminente dignidad  ya  reconocida a  la  persona  humana  en  el  artículo  7.” (14)
La Cámara Nacional de Apelaciones de Mar del Plata expresó: “El derecho a la vida, a la salud, a una asistencia médica adecuada constituyen postulados básicos que corresponden a todo individuo por su mera condición de ser humano.  La doctrina ha llamado a las mencionadas facultades "derechos humanos" -recogidos por nuestra Constitución Nacional- que son intrínsecamente universales y les corresponden a todos sin discriminación; esto último como corolario del principio de igualdad.  Resulta importante destacar que la protección y promoción de estos derechos concierne tanto al ámbito nacional como internacional.
El derecho a la inviolabilidad de la vida es de carácter absoluto, en el sentido de que es inexcepcionable y vale para todos los hombres, desde siempre y para siempre.
El derecho a la vida -mejor dicho, no sólo a la vida sino también a una buena calidad de vida y por consiguiente a una adecuada atención médica- tiene un papel central en la sistemática de los derechos humanos, ya que tiene por contenido un bien humano más básico que todo el resto, pues resulta ser la condición necesaria, primera y más fundamental para la realización de los otros bienes; por otro parte, tiene como objeto a la misma existencia sustancial del hombre, que es el sustrato en el que inhieren las restantes perfecciones humanas existencialmente no autónomas.” (14)
El  derecho a la salud, entendiéndose este extensivo no sólo a la salud individual sino también a la salud colectiva conforme lo reconoció la Corte Suprema de Justicia. (15)
El art. 20 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, garantiza el derecho a la salud integral y establece que el gasto público en salud es una inversión social prioritaria.
El art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos -con jerarquía constitucional- se dispone que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios.
“La defensa de la salud es una consecuencia de la protección del derecho a la vida, valor supremo en un Estado de Derecho, que "en la escala de prerrogativas humanas ocupa el primer puesto" (Marienhoff, Miguel S.: El derecho a la libertad integral del ciudadano, publicado en Anales de la Academia Nacional de Derecho, Año XII, 2º época, nº9).” (16)
“El derecho cuya protección se pretende, en tanto compromete la salud e integridad física de las personas (Fallos: 302:1284), tiene rango constitucional (art. 75, inc. 22) y está reconocido por Convenios Internacionales (art. 25, inc. 1, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y art. 12, inc. 2, ap. d), del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Ley 23.313).  En el mismo sentido se pronunció la Sala III en la Causa 20.553/95,
"González María Esther c/IOS s/Amparo" del 11.8.95, con buen apoyo en doctrina y jurisprudencia (ver considerando III).” (17)
“La vida de las personas y su protección -en particular el derecho a la salud- constituyen un bien fundamental que, a su vez, resulta imprescindible para el ejercicio de la autonomía personal (C.N., art. 19).  Más que un derecho no enumerado -en los términos del artículo 33 de la Constitución Nacional- el derecho a la vida es un valor implícito, toda vez que el ejercicio de los demás derechos que el ordenamiento jurídico reconoce en forma expresa, requiere necesariamente de él y, por tanto, lo supone.  A su vez, el derecho a la salud se encuentra íntimamente relacionado con el derecho a la vida y el principio de la autonomía personal.” (18)
El derecho a la salud en el mundo
Tratados Internacionales que expresamente mencionan este derecho:
• Declaración Universal de Derechos Humanos (l948), art. 25, parrafo 1.
• Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 12.
• Declaración Universal de Derechos Humanos, arts. 3 y 25
• Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, arts. I,II y XI
• Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 26
• Convención Americana de Derechos Humanos, arts. 4 y 5
• Convención sobre los Derechos del Niño, arts. 3, 6, 23 y 25.

Otros Documentos Internacionales:
• Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y culturales “Protocolo de San
     Salvador” (no vigente)
• Carta Social Europea
• Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos
• Convenio OIT 155 y Recomendación OIT 164 (22/6/1981) sobre seguridad y  salud de los trabajadores.

Numerosas Constituciones en América reconocen este derecho: Brasil (cuyo Código Civil también contempla la “ofensa a la salud”), Colombia, Cuba, Chile, Ecuador, Guatemala (que reconoce en su art. 95 que la salud de los habitantes de la Nación es un bien público), Haití Honduras, México, Panamá, Paraguay, Perú, Uruguay, Venezuela . En Europa podemos mencionar a las Constituciones de España e Italia.

Función del Estado
Como menciona la Dra. Pasten en su trabajo “ut supra” citado, el derecho a la salud impone tres niveles de obligaciones al Estado Argentino: respetar (absteniendose de injerir directa o indirectamente en el disfrute del derecho a la salud), proteger (adoptando medidas para impedir que terceros interfieran) y cumplir (contiene las obligaciones de facilitar, proporcionar y promover y lo obliga a adoptar las medidas adecuadas de carácter legislativo, administrativo, presupuestario, judicial o de otra indole que sea necesario para efectivizar el derecho.
Nuestro país al aprobar y ratificar el Pacto (Ley 23313) reconoció la competencia del Comité de Derechos Humanos, se obligó a respetarlo y aplicar la jurisprudencia emanada de la Convención Americana de Derechos Humanos y de los demás tratados de los cuales nuestro pais es parte.
El derecho a la salud impacta en la calidad de vida, imponiéndole “al Estado la obligación de instrumentar medidas de acción positivas para satisfacer el pleno goce de un derecho humano fundamental vinculado al desarrollo humano con justicia social, concepto que responde al principio de progresividad consagrado en el art. 75 incs.19 y 23 de la Constitución Nacional”
Conforme al régimen constitucional, el Estado asume  la calidad de garante  en la preservación de la integridad psico-física de la salud,
El Dr. Vázquez manifestó: “Ante la iniciativa personal del particular que se abona a un sistema de medicina prepaga o afilia a una obra social, le corresponde al Estado no satisfacer la prestación en forma directa sino vigilar y controlar que las prestatarias cumplan su obligación” (19)
El mismo jurista sostuvo: “El Estado está facultado para intervenir por vía de la reglamentación en el ejercicio de ciertas industrias y actividades a efectos de restringirlo o encauzarlo en la medida que lo exijan la defensa y el afianzamiento de la salud, la moral y el orden público.” (19)
“El deber de garantizar la salud de los habitantes constituye un deber general puesto en cabeza del Estado por las normas constitucionales (arts. 33 CN y 20 a 22 CCABA, además de numerosos tratados con jerarquía constitucional), razón por la cual su eventual violación traerá aparejada responsabilidad extracontractual del Estado.” (20)

Situaciones especiales
Menores
La Ley de educación común (Ley 1420) establecía en su art. 1º el objeto de la educación primaria, teniendo en cuenta el desarrollo moral, intelectual y físico de todo niño, y en su art. 13º la obligatoriedad de la inspección médica e higiénica y la vacunación y revacunación de todos los menores  en edad escolar, control que permitía la prevención y detección precoz de las diversas patologías, obligación del sistema educativo que no se tuvo en cuenta al implementar la reforma del sistema.
La falta de control del cumplimiento de las normas, como por ejemplo la detección de hipotiroidismo al momento del parto, provoca serias incapacidades con el alto costo económico y social que esto implica.
Las carencias nutricionales y afectivas a edades tempranas, el abandono en sus diversas formas, el trabajo infantil y la violencia provocan daños irreparables en la salud.
“El Estado Nacional asumió compromisos internacionales explícitos encaminados a promover y facilitar las prestaciones de salud que requiera  la minoridad y no puede desligarse válidamente de esos deberes  so  pretexto  de  la inactividad  de  otras  entidades públicas  o privadas, máxime cuando ellas participan de un mismo sistema  sanitario y  lo  que  se  halla en juego es el interés superior  del  niño,  que  debe  ser  tutelado  por  sobre otras consideraciones  por  todos  los  departamentos  gubernamentales (art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño).” (12)
“El  Pacto  Internacional  de  Derechos  Económicos,  Sociales y Culturales reconoce el derecho de todas las personas a disfrutar del más alto nivel posible de salud física y mental, así como el deber de los estados partes de procurar su satisfacción y entre las medidas  que  deben  ser  adoptadas a fin de garantizar ese derecho se  halla  la  de desarrollar  un  plan de acción para reducir la mortalidad infantil, lograr el sano desarrollo de los niños  y facilitarles  ayuda  y  servicios  médicos  en caso de enfermedad (art. 12).” (12)
“Los  pactos  internacionales que tienen jerarquía constitucional contienen  cláusulas  específicas  que  resguardan  la vida y la salud  de los niños: art.  VII de la Declaración Americana de los Derechos   y  Deberes  del  Hombre,  art.  25,  inc.  2,  de  la Declaración  Universal  de Derechos Humanos, arts. 4, inc. 1 y 19 de  la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San  José   de  Costa  Rica-, y art. 10, inc. 3,  del  Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, vinculados  con la asistencia y cuidados especiales que se les deben asegurar.” (12)

Discapacitados
Permitir el  desarrollo de sus potencialidades, respetando las capacidades especiales de estos, facilitando el acceso a los medios para lograr su integración a la vida familiar, social y laboral es obligación del Estado y de la sociedad toda.
“El  niño  que  se  encuentra bajo tratamiento y que necesita una medicación  especial  se halla amparado por las disposiciones de la ley   22.431,  de  "protección  integral  de  las  personas discapacitadas"  -a  que adhirió la Provincia de Córdoba- y ello obliga  también  a  asegurarle  los  tratamientos  médicos en la medida  en  que no  puedan  afrontarlos las personas de quienes dependan  o  los  entes  de obra social a los que esté afiliado  (arts.  1,  3 y 4 de la ley citada y ley 7008 de la Provincia de Córdoba).” (12)
“Si bien la ley 24.901 creó un sistema de prestaciones básicas de atención  integral a favor de las personas con discapacidad y se dejó a cargo de las obras sociales comprendidas en la ley 23.660 la obligatoriedad  de  su  cobertura (arts. 1 y 2), frente al énfasis puesto en los tratados internacionales para preservar la vida  de los  niños,  el  Estado  no puede desentenderse de sus deberes haciendo  recaer  el  mayor  peso en la realización del servicio  de salud en entidades que no han dado siempre adecuada tutela asistencial.” (19)

Ancianos
Este sector de la población luego de toda una vida de trabajo se encuentra en muchos casos con ingresos insuficientes para cubrir sus necesidades básicas, ya que no se respeta las directivas de nuestra Constitución (art. 14 bis), son muchas veces víctimas de la violencia del medio familiar y social o directamente excluidos de estos, provocando un serio deterioro de la salud.
El sistema de salud no siempre brinda la respuesta adecuada a su derecho.
Los Dres.  Eduardo Moliné O'Connor, Carlos S.  Fayt y Adolfo Roberto Vázquez resolvieron: “La  circunstancia  de  que  la  actora tiene 71 años y que, tanto ella  como  su cónyuge se ven obligados a cambiar sus "médicos de confianza"  colocándoselos  "a la fuerza" dentro de un sistema de salud   totalmente   deficitario  como  es  el  del  PAMI,  y  la naturaleza  asistencial  de  la  cuestión  debatida, hacen que la acción  de  amparo  aparezca,  al  menos prima facie, como la vía judicial  más  idónea  para  remediar  la  situación, por lo cual requiere  una  interpretación  que  no  frustre su uso atendiendo sólo  a  razones  formales” (20)
Pymes
La Ley 24467 para las Pequeñas y Medianas Empresas tiene una mayor permisividad con respecto a las normas laborales, aplicándose una dudosa relación, ya que de su aplicación surge que a menor cantidad de trabajadores en una empresa menor va a ser la seguridad de los trabajadores.
El Estado debería arbitrar las medidas para que estas empresas reciban la ayuda y la capacitación y asesoramiento necesarios, a fín de garantizar a todos los trabajadores el derecho a la salud. (21)

Algunas acciones para una efectiva proteccion del derecho a la salud

 QUE LA SALUD SE CONVIERTA EN UNA POLITICA PRIORITARIA DEL ESTADO.(con asignación de recursos suficientes y la racionalización del empleo de estos, legislación, justicia, organización administrativa)

 QUE EL ESTADO CUMPLA CON LA FUNCIÓN DE EDUCAR CAPACITANDO PARA LA PREVENCION EN TODOS LOS NIVELES (Ya sea por si –a través de campañas educativas- o controlando a las instituciones educativas, empresas, etc.)

 QUE EL ESTADO EJERZA EL PODER DE POLICIA QUE LE COMPETE A FIN DE CONTROLAR:

(1) ELIMINACION DEL TRABAJO NO REGISTRADO (trabajo que genera consecuencias gravosas no solo para el trabajador sino para la sociedad en su conjunto)
(2) EL CUMPLIMIENTO DE LA JORNADA LABORAL LEGAL Y EL REGIMEN DE DESCANSOS OBLIGATORIOS
(3) EL CUMPLIMIENTO DE LOS EXAMENES MEDICOS PREOCUPACIONALES Y PERIODICOS.(pudiendose detectar las diversas patologias en forma temprana permitiendo el tratamiento oportuno de las mismas.)
(4) EL RESPETO DE LA LEY DE HIGIENE Y SEGURIDAD EN EL TRABAJO (eliminando riesgos, ambientes de trabajo saludables, elementos de seguridad adecuados, etc)
(5) LA ELIMINACION DE TODA FORMA DE VIOLENCIA Y/O ABUSO Y/O DISCRIMINACION.
(6) EL CONTROL DE LA UTILIZACION DE LAS SUSTANCIAS CONTAMINANTES
     Y SUS DESECHOS
(7) EL CUMPLIMIENTO DE LAS PRESTACIONES EN LAS OBRAS SOCIALES Y LAS 
     EMPRESAS DE MEDICINA PREPAGA
Siendo estas medidas simplemente enunciativas, ya que es mucho lo que todavía queda por hacer en este aspecto.
“En concordancia con lo normado por el art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturas donde se estableció que entre las medidas que los Estados Partes deberían adoptar a fin de asegurar la plena efectividad del derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental deberían figurar: el mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente (inc. b), la prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, profesionales y de otra índole y la lucha contra ellas (inc. c), y la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad (inc. d).” (22)

Conclusión
No hay dudas que el derecho a la salud existe y está ampliamente reconocido en nuestra Constitución, pero es un derecho que se conecta intimamente con otros derechos también reconocidos por nuestra Carta Magna, el derecho a  vivir en un ambiente sin contaminar, a una vivienda digna, a la alimentación necesaria, a la protección integral de la familia, a la educación, a la no discriminación y el respeto por el diferente, a la retribución justa, a un trabajo digno, etc.
La AISS (Asociación Internacional de la Seguridad Social) manifestó que la conservación de la salud de la persona es una exigencia fundamental de la humanidad y un objetivo primordial de la Seguridad Social.
Solamente el respeto de las directivas de la OIT sobre Condiciones y medio ambiente de Trabajo, calidad de empleo y “trabajo decente” y el cumplimiento de la SRT en nuestro país de su función de trabajar para preservar la salud psicofísica de los trabajadores, mejorando las condiciones y medio ambiente laborales, así como la asunción por parte del Estado de la obligación que le impone la Constitución de garantizar la salud de la población, cumpliendo los diferentes roles que le corresponden (poder de policia, poder legislativo, independencia del poder judicial, asignando recursos, educando,) harían efectivo este derecho.

Notas
(1) RUTH ROEMER, “El Derecho a la Atención de la salud” en El Derecho a la salud en las Américas, Organización Panamenricana de la Salud, 1989, editores:Hernan L. Fuenzalida-Puelman y Susan Scholle Connor, pag. 16
(2) Informe sobre el desarrollo mundial de 1993 - Bco Mundial –pág- 101
(3) GLADYS J. MACKINSON, “Derecho a la salud”- “Estudios sobre la reforma constitucional de 1994” Inst. de Inv. Jurídicas y Sociales “Ambrosio L.Gioja-Coedición DePalma-Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales-UBA
(4) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION
     Etcheverry, Roberto Eduardo c/ Omint Sociedad Anónima y Servicios.(13/3/01)
(5) WALTER CARNOTA, “Proyecciones delDerecho Humano  a la Salud”, “El Derecho”, t128,199, pags. 877/884
(6) SUSANA ALBANESE, “Casos médicos. Relaciones jurídicas emergentes del ejercicio de la medicina”, Ed. La Rocca, 1994
(7) SUSANA G. CAYUSO, “El derecho a la salud un derecho de protección y de prestación”, La Ley, Suplemento Esp.de Dcho. Constitucional, Bs.As. 2004
(8) MARTA  ANDRICH DE ALVAREZ, “¿Existen los Derechos Sociales?” “Estudios sobre la reforma constitucional de 1994” Inst. de Inv. Jurídicas y Sociales “Ambrosio L.Gioja-Coedición DePalma-Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales-UBA
(9) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION
     T., S. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo (11/1/01)
(10) SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA , SANTIAGO DEL ESTERO
       Guzman Walter Eduardo y otra c/ Servicio Social Municipal de la            
       Municipalidad de Santiago del Estero s/ acción de amparo-   
       Apelacion (Sentencia 21339 del 28/2/02)
(11) GLORIA PASTEN DE ISHIHARA, “Violencia en las relaciones laborales”,
       Doctrina  Laboral, Mayo 2005, Errepar
(12) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION
       Campodónico de Beviacqua, Ana Carina c/ Ministerio de Salud y Acción Social -     
       Secretaría de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplásicas s/ Recurso       
       de Hecho (24/10/00)
(13) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SANTA FE
       Ciccia, Felipe Jose c/ Municipalidad de Santa Fe s/ Recurso       
       contencioso administrativo de plena jurisdiccion (28/8/96)
(14) CAMARA FEDERAL DE APELACIONES DE MAR DEL PLATA, BUENOS AIRES
       Lopez Andrea Ines c/ o.s.e.c.a.c. s/ amparo (Sentencia 5646 del 14/7/00)
(15) CAMARA NAC. APELAC. EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL,        
       CAPITAL FEDERAL- Sala 1
       Asociación Benghalensis y otros c/ Mº de Salud y Acción Social - Estado  
       Nacional s/ amparo ley 16.986.( Sentencia, 33.629/96 del 5/3/98)
(16) CAMARA NAC. DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL FEDERAL, CAPITAL     
       FEDERAL - Sala 2
       Quirque Dapena, Encarnacion Mercedes c/ IOS s/ amparo.        
       (Sentencia, 39.356/95. del 13/2/96
(17) CAMARA DE APEL. CONT. ADM. Y TRIB. DE LA CIUDAD AUT. DE BS. AS.,Sala 2
       Trigo, Manuel Alberto c/ G.C.B.A. s/ Medida Cautelar (Sentencia 4582/0 del
       12/5/02)
(18) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION, CAPITAL FEDERAL
       Hospital Británico de Buenos Aires c/ Estado Nacional (Ministerio de Salud y
       Acción Social). (13/3/01)
(19) CAMARA DE APEL. CONT. ADM. Y TRIB. DE LA CIUDAD AUT. DE BS. AS. ,        
       Sala 1
       Sociedad jItaliana de Beneficencia en Buenos Aires c/ Gobierno de la Cdad. de  
       Bs. As. s/ Cobro de Pesos (Sentencia 881 del 15/3/02)
(20) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION, CAPITAL FEDERAL
       Tartaroglu de Neto, Leonor c/ IOS s/ amparo. (25/9/01)
(21) CAUBET AMANDA, FERNANDEZ MADRID,J.C., RODRÍGUEZ BRUNENGO, N “La     
       Convención Colectiva y el orden público laboral:ley de PYMES” DEL X101       
       espec., pág. 103
       LIHERIO, LILIANA H. “Regimen Laboral de las “PE”- Joaquin Fernandez Madrid   
       Editor
(22) CAMARA NAC. APELAC. EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL,
       -Sala 4
       Viceconte, Mariela C. c/ E.N. -Mº de Salud y Acción Social s/ amparo ley
       16.986 (Sentencia 31.777/96 del 2/6/98)

Capítulo IV
Derecho a la vivienda
ART 87. La Unión reconoce el derecho a una vivienda digna y a un hábitat adecuado. Para ello:  1. Resuelve progresivamente el déficit habitacional, de infraestructura y servicios, dando prioridad a las personas de los sectores de pobreza crítica y con necesidades especiales de escasos recursos. 2. Auspicia la incorporación de los inmuebles ociosos, promueve los planes autogestionados, la integración urbanística y social de los pobladores marginados, la recuperación de las viviendas precarias y la regularización dominial y catastral, con criterios de radicación definitiva. 3.Regula los establecimientos que brindan alojamiento temporario, cuidando excluir los que encubran locaciones.   

Capítulo V
Derecho a un trabajo decente
Art 88. La Unión Latinoamericana adopta como modelo de organización del mundo del trabajo el paradigma del trabajo decente.
El concepto de trabajo decente comprende condiciones de realización, contenidos de despliegue y una esfera de cumplimiento.
Las condiciones de realización se cumplen cuando el trabajo es prestado en condiciones de libertad, equidad, seguridad y dignidad humana.
El contenido del trabajo dado debe ser libre, productivo y seguro, y la esfera de cumplimiento lo enmarca el respeto de derechos laborales, ingresos adecuados, protección, diálogo social, libertad sindical, negociación colectiva y participación.
Las condiciones, los contenidos y la esfera de cumplimiento deben estar presentes en forma conjunta en la prestación del trabajo para que pueda predicarse como suficiente la calificación de decente de tal acción humana.
Las Administraciones del Trabajo de los Estados miembros de la Unión velarán por el cumplimiento del  trabajo decente que, como principio de optimización, obliga en forma ineludible a un contenido en el producto de la negociación colectiva.
El incumplimiento de la presente norma traerá aparejada responsabilidad ante los organismos internacionales y entre los Estados miembros de la Unión.

Comentario
Gabriel Tosto, Córdoba
Advertencia:
La justificación de la norma constitucional propuesta se expuso como Comunicación al II Congreso Regional de Derecho Laboral del NOA: Derechos Humanos, Constitución Nacional y Derecho de los Trabajadores. Ponencia oficial al plenario I: Pleno empleo y Trabajo decente. 28, 29 y 30 de abril 2005. Santiago del Estero – Argentina.  Equipo Federal del Trabajo – Instituto de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de Santiago del Estero – Asociación de Abogados Laboralistas.

Introducción
150. En las normas laborales argentinas se verifica la siguiente: “El Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social promoverá la inclusión del concepto de trabajo decente en las políticas públicas nacionales, provinciales y municipales. A tal fin, ejecutará y promoverá la implementación, articulada con otros organismos nacionales, provinciales y municipales, de acciones dirigidas a sostener y fomentar el empleo, reinsertar laboralmente a los trabajadores desocupados y capacitar y formar profesionalmente a los trabajadores. 1
El texto provoca una indagación en torno a cómo, a través de qué instrumentos y en qué ámbitos se podría insertar el concepto de “trabajo decente” en el ordenamiento constitucional laboral de la Unión Latinoamericana y, en su caso, como logra normatividad.
A modo de suma, cabe adelantar, que el trabajo decente puede ser considerado como paradigma y como principio. Nuestro argumento presenta ambas perspectivas y justifica la normatividad del concepto, esto es, su obligatoria utilización, como modelo de organización del mundo del trabajo y como condición de la negociación colectiva.  
El derecho laboral se manifiesta, por un lado, a través de la intervención directa del Estado que dicta normas, restringe o expande los poderes del empleador y fija reglas de juego en las relaciones entre el capital y el trabajo; por el otro, a través de la acción directa de los trabajadores organizados que negocian con aquéllos regulaciones a través del conflicto y la negociación colectiva. 2 Dicho de otra manera, el ordenamiento jurídico laboral es, a la vez, creación de los sectores sociales representados sindicalmente a través de las entidades agremiadas, legitimados activamente para concertar condiciones laborales a nivel colectivo y creación estatal que interviene por medio de reglas. Ambas expresiones deben concurrir, por mandato constitucional 3, a la protección social incluyente de las personas que se encuentran en relación de trabajo.4 
Concepto de Trabajo decente
151 Rodolfo Capón Filas 5 memora que el conjunto de términos es introducido al lenguaje de las ciencias sociales por el Director General de la OIT. En efecto, en el Reporte del Director General en la 87º Conferencia Internacional del Trabajo del año 1998 6, se refiere aquél como el logrado en condiciones de libertad, equidad, seguridad y dignidad humana. Se trata de un trabajo libre, productivo y seguro, en el que se respeten los derechos laborales, se logren ingresos adecuados, dentro de un marco de protección social, diálogo social, libertad sindical, negociación colectiva y participación.7 El concepto se ha perfilado en el marco propicio que le da la perspectiva mundial de la OIT y por contraste con la magnitud que ha tomado el empleo en la economía informal.
Podría sostenerse, como mínimo, que el concepto comprende condiciones de realización, contenidos de despliegue y una esfera de cumplimiento. Las condiciones de realización se presentan cuando el trabajo es prestado en condiciones de libertad, equidad, seguridad y dignidad humana. El contenido del trabajo dado debe ser libre, productivo y seguro, y la esfera de cumplimiento lo enmarca el respeto de derechos laborales, ingresos adecuados, protección, diálogo social, libertad sindical, negociación colectiva y participación. Las condiciones, los contenidos y la esfera de cumplimiento deben estar presentes en forma conjunta en la prestación del trabajo para que pueda predicarse como suficiente la calificación de decente de tal acción humana.
El término “decente” es una expresión que puede generar controversia, pues expresa un criterio valorativo, al igual que expresiones como “excesivo” o “cruel”, respecto de las cuales personas distintas están en desacuerdo acerca de las condiciones que exige. En una aproximación, no se puede dudar de que el trabajo no estable, irregular, informal implica no-inserción relacional sólida, carencia de protección social; que, además, el trabajo precario y flexible conlleva inserción social débil y la misma privación de protección o protección frágil. Por ello, el trabajo en el sector informal no puede ser calificado como decente si lo comparamos con el empleo reconocido, relativamente protegido, relativamente seguro/estable y formal. El trabajo -autónomo o dependiente-, en una economía informal carece de inserción en los sistemas de seguridad social; por tanto, es excluyente de tales sistemas de protección. Entonces, promover la inclusión social es un paso importante para la estimulación del trabajo decente en cualquiera de sus manifestaciones.8 Tampoco el empleo registrado puede calificarse, per se y sin más, como decente.9 El trabajo decente requiere un plus que atienda a la dignidad de la persona que trabaja. La dignidad se predica cuando se respeta el principio de las necesidades básicas y los principios de cooperación y solidaridad que justifican los derechos sociales y responden a una tradición que procura la construcción de una sociedad homogénea, condición relevante para el sostenimiento del sistema democrático.10
Como indica Hugo Barreto Ghione: “Trabajo decente comportaría, así, un compendio de derechos y valores a consagrar, que ingresan al derecho vigente a través de los mecanismos constitucionales receptores de toda aquella elaboración referida a los derechos fundamentales de la personalidad humana o la forma republicana de gobierno bajo la forma ya de derechos reconocidos en las grandes declaraciones internacionales, o como principios generales o doctrinas generalmente admitidas [...]11 (énfasis agregado).
No es objeto de esta justificación esclarecer exhaustivamente el concepto de trabajo decente, pues implica un proceso de investigación de largo aliento que excede las pretensiones de esta presentación. El concepto se presenta en construcción y merece celebrarse su inclusión en el ordenamiento laboral argentino, y proponerlo como modelo para el Constitución latinoamericana, pues pone en juego un debate que debe resolverse con la exposición, por parte de los participantes, de los argumentos usados para delinearlo, en búsqueda de respuestas aceptables inter subjetivamente, en un marco de sentido común 12 y diálogo honesto 13.
 
Autoridad(es) competente(s) - Acciones
152 El art. 7, LOL de Argentina señala al Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social como la autoridad normativa que promoverá la inclusión del concepto de trabajo decente en las políticas públicas nacionales, provinciales y municipales. Significa que cabe a tal autoridad iniciar o impulsar la introducción del concepto en procura de su logro. Para ello, ejecutará y promoverá la implementación, articulada con otros organismos nacionales, provinciales y municipales, de las siguientes acciones:

i) Sostener el empleo
ii) Fomentar el empleo
iii) Re-insertar laboralmente a los trabajadores desocupados
iv) Capacitar profesionalmente a los trabajadores
v) Formar profesionalmente a los trabajadores.

Esta enumeración ilustra con ejemplos las acciones, por lo que estimo no excluye otras propias y específicas del MTESS, que propicien la consecución del mandato del texto legislativo. Ello se deriva de la carencia del término “sólo” que, por lo general, denota unas acciones como excluyentes de otras.
En el texto legislativo los verbos “promoverá” y “ejecutará” están dirigidos al Ministerio de Trabajo como autoridad normativa elegida inicialmente para “articular” con otras autoridades nacionales, provinciales y municipales las acciones orientadas en procura del fin ordenado por la norma.
Esta es, entonces, una norma de competencia, pues implica una regla que determina quién está habilitado para realizar acciones, emitir prescripciones, su forma y contenido, ordenadas a un fin. No cabe dudar que la aptitud pública para promover la inclusión del concepto de trabajo decente en las políticas públicas nacionales le cabe al MTESS y tal es el órgano que se encuentra autorizado para realizar actos o producir normas jurídicas de las que se pueda predicar su validez. Ahora bien, tampoco se puede quedar perplejo respecto de las provincias y las municipalidades, que, como autoridades jurídicas reconocidas constitucionalmente, resultan competentes para las acciones señaladas en procura del empleo decente en el ámbito de las políticas públicas de sus respectivas jurisdicciones.
El trabajo decente como paradigma: modelo de organización del trabajo
153 Rodolfo Capón Filas argumenta que “trabajo decente” es un paradigma: “El art.7 de la Ley de Ordenamiento Laboral (LOL), nº 25.877, ha incorporado al derecho social el paradigma del Trabajo Decente entendido éste como hominizador en los cuatro elementos del sistema (social, cultural, económico y político) realizado en libertad, productivo, en condiciones dignas y equitativas, entre ellas, obviamente, las relacionadas con los ingresos. Si bien tales condiciones estaban normadas en el art.14 bis de la Constitución Nacional, la influencia del neo-liberalismo y la cooptación a la que cedieron los principales dirigentes políticos y sindicales las arrinconaron en un desván normativo e ideológico. Con el argumento subterráneo de que “cualquier” labor era preferible al des-empleo o al sub-empleo, las leyes y los convenios colectivos explanaron una gran gama de empleos precarios, desde las “becas” y “pasantías” hasta las variadas figuras descriptas en la ley 24.013 y concordantes, en parte derogadas por la ley 25.013. Esa tesitura flexibilizadora y des-hominizadora fue avalada por la Corte Suprema, cuyas principales sentencias, con el dogma del “deber moral de acatamiento”, fueron seguidas por numerosos tribunales del país. El paradigma del Trabajo Decente fue lanzado por el Director General de la OIT en la Conferencia Internacional de 1998.  Su Informe puede consultarse en http://www.ilo.org/. Ha sido analizado en el IX Congreso Nacional del Equipo Federal del Trabajo (Universidad Nacional de Catamarca, 2002). Las ponencias presentadas pueden consultarse en http://www.eft.com.ar/. Siendo un paradigma, funciona como modelo de organización del trabajo, basado en la dignidad humana puede oponerse al economicismo neo-liberal que considera al hombre como mero recurso o simplemente como factor de producción. […]. En suma, el trabajo decente está incorporado al derecho social (Art. 7, LOL) como paradigma: Hominizador de los cuatro elementos del sistema social, cultural, económico y político. Es un modelo de organización del trabajo basado en la dignidad humana. Es una respuesta a otro modelo de organización del trabajo sustentado por el economicismo neo-liberal. 14
Trabajo decente como paradigma: modelo para la producción científica del derecho social
154. En un ámbito de la epistemología, que posee una visión más sociológica de las cuestiones involucradas con el conocimiento científico, su producción, estructura y validación, se hizo introducción el término paradigma como: “La concepción que ha unido a la comunidad es una combinación de teoría, modos de valorar, concepciones metafísicas, maneras de ver la experiencia, etc. Todo ello constituye un “paradigma”, el modelo que toda la comunidad ha adoptado para investigar”. 15
En efecto, fue Thomas S. Kuhn 16 quien en la década de 1960, efectúa tres afirmaciones centrales que todavía presentan validez y conviene sean articuladas en este ensayo: a) Un descubrimiento científico es un proceso complejo que comienza cuando se percibe la anomalía (es decir, la presencia de un fenómeno nuevo para el cual el científico no estaba preparado por el paradigma vigente), se continúa con el reconocimiento conceptual y de observación y finaliza cuando el experimento y la teoría de tanteo se articulan de forma tal que lo anormal se convierte en lo esperado y la nueva teoría se convierte en paradigma. b) El surgimiento de nuevas teorías es precedido, generalmente, por un período de crisis (inseguridad profesional profunda motivada por el fracaso de las reglas existentes, confusión del paradigma) en el cual proliferan versiones de una misma teoría, se debilitan estereotipos y los científicos cambian la naturaleza de su investigación mostrando disposición para ensayarlo todo, recurrir a la filosofía y debatir sobre los fundamentos, como consecuencia de una actitud general diferente hacia los paradigmas existentes. c) Interpretación y percepción son dos procesos distintos. La interpretación empieza donde la percepción termina. La interpretación que se haga de lo percibido depende de la experiencia y preparación anterior.
No se puede dudar de la afirmación que indica que la ciencia jurídica, en no pocas oportunidades, sustenta modificaciones legislativas. También, más menudo, las decisiones políticas recurren al auxilio de la ciencia para procurar su propia justificación para el cambio legislativo. Como fuere, se advierte una articulación entre política, doctrina y legislación en la organización y regulación del mundo del trabajo que responde a determinado paradigma. Para justificar este argumento conviene observar los ciclos históricos de creaciones normativas en Argentina.
Ciclos históricos de regulaciones laborales en Argentina
155. Si se analizan los ciclos históricos de regulaciones laborales en Argentina 17, encontramos seis que reflejan dos paradigmas o modelos de ordenación del mundo del trabajo y, mutatis mutandis¸pueden inferirse los modelos de ciencias jurídicas laborales afines.
Las reformas laborales, en general, han manifestado cierta indiferencia a los mandatos constitucionales, con una inmediata y directa sujeción a las variaciones económicas. También, a partir de fines de los años 70 una tendencia a la destrucción de la seguridad social: des-financiación del sistema previsional y de obra social con transferencia a favor del sector empresario y mercantilización de las reparaciones por infortunios laborales. Privatización del poder de fiscalización de las relaciones laborales. Marcada intervención estatal en la negociación colectiva. Paralización de la negociación colectiva. Estimulación de la fuga de las relaciones de trabajo del marco de la dependencia. Estimulación de la fuga de las prestaciones del marco de lo remuneratorio. Exclusión social. Afectación de la previsibilidad de los regímenes transaccionales. Afectación de la condición de auto-aplicabilidad de derecho del trabajo.
Lo precedente nos muestra un paradigma como modelo de organización e impacto en el derecho social entre 1976 a 2002, el que sustentaba que la desregulación del mercado laboral propendería a reducir el desempleo; los instrumentos eran: baja del salario, facilidad de ingreso y de salida de los contratos de trabajo, negociación colectiva con tendencia a ser atomizada y descentralizada (convenio por empresa). Lo esperado: el mercado generaría el “efecto derrame” del goteo de la riqueza hacia los sectores pobres de la sociedad, pues la desigualdad era un efecto del crecimiento económico que los propios mecanismos del mercado lograrían conjurar.
A la fecha contamos con otro paradigma en construcción desde 2002 a 2005, pues ha cobrado espacio preponderante la idea de que la superación de la desigualdad económica, el desempleo y la pobreza depende básicamente del esquema de distribución de la riqueza y el ingreso nacional, cuyos instrumentos se presentan, en forma privilegiada, en las políticas activas del Estado en diálogo con los sectores sociales y económicos involucrados. Políticas de empleo y promoción del empleo decente.
156. En suma, el trabajo decente, incorporado al lenguaje de las ciencias sociales y al derecho social, como modelo de organización del mundo del trabajo, hominizador de los cuatro elementos del sistema social, cultural, económico y político y basado en la dignidad humana como respuesta a otro modelo de organización del trabajo, que se sustenta en el economicismo neo-liberal, es un paradigma.
El trabajo decente es, al mismo tiempo, un principio
157.El trabajo decente, consagrado en la norma que expresa el Art. 7, de la LOL, puede considerarse, asimismo, como un principio: El principio del trabajo decente 18. Efectivamente, el texto impone un mandato, inicial, al MTESS, luego, a las provincias y municipios; el término mandato es usado aquí en sentido amplio, por lo que abarca permisiones y prohibiciones que en adelante desplegaremos. Tal mandato es de optimización, esto es, buscar la mejor manera de que el trabajo se realice en condiciones óptimas; tal es la interpretación que se debería derivar del conjunto “[…] promoverá la inclusión del concepto de trabajo decente […]” desde que carecería de sentido una orden para promover la inclusión de algo ya existente. Si algo ya existe, el mandato debería haber sido mantener, lo que no se verifica en el texto.
Refuerza el argumento el conjunto “[…] ejecutará y promoverá la implementación […]”. Ahora bien, si lo precedente no satisface en forma suficiente, debería despejar toda perplejidad la presencia en la norma de los conjuntos “[…] políticas públicas […]” que deben ser concertadas con otros organismos nacionales, provinciales y municipales para el despliegue de “[…] acciones dirigidas […]” para el logro del trabajo en condiciones óptimas. Como afirma Barreto Ghione, el mandato le impone a la autoridad normativa inicial (MTESS) un compendio de acciones destinadas a incluir derechos y valores a consagrar, que deben ingresar al ordenamiento jurídico.
El contenido del texto aquí analizado, por su riqueza, excluye que pueda ser considerado una regla en el sentido que presente determinaciones en el ámbito fáctico y jurídicamente posible como, a modo de ejemplo, presenta el Art. 71, LCT, respecto de los sistemas de controles personales al trabajador en protección de los bienes del empleador cuando reza: “Conocimiento. Los sistemas, en todos los casos, deberán ser puestos en conocimiento de la autoridad de aplicación”. Como se ha dicho, tanto las reglas como los principios son normas, por lo que no se encuentran exentos de interpretación, cuando el texto así lo requiera, pero el mayor o menor grado de claridad de un texto normativo no lo transforma en una regla o un principio. En este trabajo la diferencia entre la regla y el principio es de orden cualitativo.
Tampoco es aceptable la objeción que argumente que por encontrarse el texto legislativo en comentario en un cuerpo inferior a la norma constitucional carece de la condición de ser un principio; si ello se aceptara, debería descalificarse, entonces, a los principios que se encuentran regulados en la LCT. A modo de ejemplo, Art. 9 -principio de la norma más favorable-, Art. 11 -principios de interpretación-, Art. 10 -principio de conservación del contrato-, Art. 63 -principio de buena fe-, entre otros.   
En este ensayo, los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Entonces, los principios son mandatos de optimización, que se caracterizan por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades reales sino también de las jurídicas. El ámbito de las posibilidades jurídicas es determinado por los principios y reglas opuestas. Por el contrario, las reglas son normas que sólo pueden ser cumplidas o no. Si una regla es válida, entonces, debe hacerse exactamente lo que ella exige, ni más ni menos. En consecuencia, las reglas contienen determinaciones en el ámbito de lo fáctica y jurídicamente posible. Toda norma es, o bien una regla, o un principio. 18 
La utilidad de la distinción
158.La utilidad de la distinción radica en que la regla, por su carácter excluyente, en la determinación de sus posibilidades fácticas y jurídicas, se cumple o no se cumple; esto es, dadas las condiciones de aplicabilidad, se consume en un acto. En el ejemplo elegido, cuando los sistemas de controles personales al trabajador, en protección de los bienes del empleador, son puestos en todos los casos en conocimiento de la autoridad de aplicación se agotó la determinación de la norma. Por el contrario, el principio, considerado como mandato de optimización, impone un continuo de acciones, debidas, permitidas o prohibidas, para la consecución de la finalidad perseguida en condición óptima o que no pueden ser mejor.
Nuestra aproximación concuerda, de esta manera, con la conceptuación del organismo internacional que lo acuñó. En efecto, para la OIT, el empleo decente es un objetivo global definido como la promoción de oportunidades para las mujeres y los hombres a fin de que puedan obtener un trabajo decente y productivo en condiciones de libertad, igualdad, seguridad y dignidad humana. El trabajo decente es el eje en donde convergen los cuatro objetivos estratégicos, es decir, los derechos en el trabajo, el empleo, la protección social y el diálogo social. Para la OIT, el trabajo decente es un concepto organizador que sirve para proporcionar un marco general para las acciones de desarrollo económico y social. 19
Este aporte mínimo adquiere relevancia para la normatividad del concepto en el ámbito de la negociación colectiva y desde los instrumentos que proporciona la ciencia del derecho , pero la elucidación de la problemática requiere, necesariamente, el acercamiento a la cuestión a través de instrumentos que aportan otras ciencias sociales. 20 21
La OIT a través del Instituto Internacional de Estudios Laborales ha desarrollado un programa de Investigaciones sobre el Trabajo Decente, tales son: a.- Trabajo Decente: un paradigma de desarrollo; b.- Trabajo Decente: el proceso de formulación y aplicación de políticas y c.- Soluciones sostenibles en materia de migración.
Con respecto al primero 22, el objetivo final de este componente del programa de investigación es identificar y promover políticas nacionales e internacionales que combinen los derechos fundamentales en el trabajo con las oportunidades de empleo e ingresos y el desarrollo económico. Se han utilizado distintos métodos de investigación para abordar dichas relaciones, incluyendo la identificación de indicadores, modelos estadísticos y estudios teóricos y prácticos.
Por el segundo 23 se ha dilucidado que la aplicación del trabajo decente en la práctica requiere tanto un examen de las relaciones existentes entre los distintos objetivos del trabajo decente, como un análisis del proceso mediante el cual las distintas políticas pueden formularse y aplicarse del modo más eficaz posible. De hecho, muchos proyectos de formulación y aplicación de políticas fracasan no porque tengan como fundamento teorías incorrectas sobre las relaciones existentes entre las variables socioeconómicas, sino debido a que no se presta suficiente atención a los principales actores e instituciones que determinan las iniciativas, así como al propio proceso de interacción.
En el tercero 24 se hizo un llamamiento al Instituto Internacional de Estudios Laborales (IIEL) para que participara en la preparación de la Discusión general sobre los trabajadores migrantes, que figuró en el orden del día de la Conferencia Internacional del Trabajo de 2004. El Instituto contribuirá a la búsqueda de un régimen de migraciones sostenible, es decir, de un marco global aceptable para todos que tenga por objeto promover formas de migración mutuamente beneficiosas. En este contexto, el término "sostenible" significa que ni los países de origen ni los países de acogida sufrirán perturbaciones sociales graves. De este modo, tales migraciones no tendrían efectos negativos en el empleo ni en los ingresos de los trabajadores menos calificados en los países de acogida, y no ocasionarían problemas graves de integración, ni aumentarían el racismo o la xenofobia. En el caso de los países de origen, las migraciones "sostenibles" serían las que no dificultarían el desarrollo ni debilitarían los servicios de educación o de salud, ni ocasionarían otros problemas sociales.
La normatividad del concepto de trabajo decente: ¿Cuánto obliga el concepto de trabajo decente?
159. Normatividad significa obligatoriedad. En forma de interrogante expresaría: ¿Cuánto obliga el concepto de trabajo decente? Para esclarecer el interrogante debemos retomar la afirmación inicial e introducir la distinción efectuada respecto del trabajo decente como paradigma o principio, para luego, determinar los ámbitos en los cuales el concepto operaría e indicar cuáles son los sujetos compelidos.
Afirmamos que el derecho laboral, por un lado, se expresa a través de la intervención directa del Estado que dicta normas, restringe o expande los poderes del empleador y fija reglas de juego en las relaciones entre el capital y el trabajo; por el otro, a través de la acción directa de los trabajadores organizados que negocian con aquéllos regulaciones a través del conflicto y la negociación colectiva. El ordenamiento jurídico laboral es, entonces, creación de los sectores sociales representados sindicalmente a través de las entidades agremiadas, legitimados activamente para concertar condiciones laborales a nivel colectivo y creación estatal que interviene por medio de normas.
Por lo expuesto se verifican dos sujetos habilitados para producir normas, en sentido amplio: el Estado y los actores sociales. Existe en nuestro medio la creencia extendida y ampliamente aceptada de que tanto el Estado como los actores sociales, con competencia para crear normas, deben ajustar sus acciones al ordenamiento jurídico vigente, fundamentalmente la Constitución nacional, cualquiera sea el ámbito de despliegue de su actividad: Individual, colectivo, administrativo, legislativo y judicial; sin embargo, no se evidencia igual acuerdo en torno al modo en que las normas obligan o son usadas por los sujetos compelidos. Éste es el problema de la normatividad.
Normatividad del trabajo decente como paradigma
160. Existe una cierta relación entre las concepciones del derecho, los intereses y valores que guían a los sujetos y autoridades normativas y el razonamiento jurídico o actividad de producir normas. El resultado de tal actividad, depende, en gran medida, del modo en que se sientan obligados a aplicar el ordenamiento jurídico conforme al marco teórico, de intereses y valorativo al que adscriban.
El concepto del trabajo decente como paradigma opera como un modo de concepción del derecho social, los intereses y valores en juego en el mundo del trabajo que sostiene y refleja un modelo de organización del mismo. Actúa, entonces, como hominizador de los cuatro elementos del sistema social, cultural, económico y político, basado en la dignidad humana.
Normatividad del trabajo decente como principio
161. Como principio, su ámbito es modesto. El concepto de trabajo decente, en nuestra propuesta, obliga en forma directa al MTESS, inicialmente, luego a las provincias y a los municipios, por un lado; por otro, en forma indirecta, se encuentran comprendidos los actores sociales gremialmente representados y comprometidos en el negocio colectivo. La forma indirecta de compromiso por parte de los actores sociales involucrados se asienta, en primer lugar, en que el texto legislativo no los obliga como sujetos directamente implicados, pero de ello no se sigue que no los afecte, pues, para que puedan realizar el negocio colectivo en condiciones de validez deberán ajustar sus conductas a las pautas del concepto de “trabajo decente”, ya que el MTESS no debería tolerar un negocio colectivo que no respete el estándar dado en forma heterónoma por la norma sustancial.
En efecto, la conducta del MTESS como “no tolerar” se justifica por cuanto la inclusión normativa del concepto de “trabajo decente”, que ha sido destacado por el Director General de la OIT como un hecho con relevancia jurídica, pues en Argentina el concepto de trabajo decente se ha transformado en política de Estado, significa una obligación internacionalmente reconocida a que los órganos administrativos y jurisdiccionales, en sus respectivas competencias, la apliquen a los supuestos que el concepto contempla; máxime cuando de su texto se deriva su aplicabilidad. Mutatis mutandis, la prescindencia del acatamiento de esta norma (Art. 7, LOL) puede originar responsabilidad internacional del Estado argentino 25.
Como hemos argumentado, el concepto de trabajo decente obliga como un mandato de optimización, el principio del trabajo decente. Entonces, la autoridad normativa debe permitir, prohibir u obligar, en el ámbito de su competencia, que los actores involucrados en el negocio colectivo ajusten su regulación sectorial en consonancia con la política de Estado adoptada como compromiso internacional; por lo tanto, en cada sector de regulación se debe buscar la mejor manera de que el trabajo se realice en condiciones óptimas. El mandato le impone a la autoridad normativa (MTESS) las acciones (permitidas, prohibidas, obligatorias) destinadas a incluir derechos y valores a consagrar que deben ingresar al ordenamiento jurídico.
La negociación colectiva determina condicionamientos de conformidad a los procedimientos y la génesis de la misma; será, entonces, diferente la óptica de la autoridad normativa administrativa que se encuentre avocada para la homologación 26, pero, en todos los casos, deberá respetar el principio del trabajo decente. La justificación de la decisión administrativa que debe explicitar el cumplimiento de las condiciones de legalidad y legitimidad  para la justificación del acto de homologación debe exhibir que ha tenido presente en su motivación el cumplimiento de la política de Estado impuesta en forma heterónoma a las partes contratantes.
La homologación de los convenios colectivos, esto es, el control de legalidad, legitimidad y, agregamos, del cumplimiento del principio de trabajo decente es una facultad del MTESS de la Nación, conforme lo expuesto 27 y en articulación con otros organismos nacionales, provinciales y municipales, en el área de sus respectivas competencias. Las diversas posibilidades de la negociación colectiva en el derecho argentino actual amplía la potencial vigencia extendida del principio del trabajo decente.
Conclusiones
162. El derecho laboral se expresa como intervención estatal o como producto de la negociación colectiva; su fuente es la creación sectorial o estatal como una muestra del poder autónomo o heterónomo. Los instrumentos son, en cada caso, el convenio colectivo de trabajo y la norma.
El trabajo decente evidencia condiciones de realización: Libertad, equidad, seguridad y dignidad humana; contenido: Libre, productivo y seguro y una esfera de cumplimiento: Respeto de derechos laborales, ingresos adecuados, protección social, diálogo social, libertad sindical, negociación colectiva y participación. Es un concepto en construcción que requiere un plus: La dignidad de la persona humana. A partir del respecto de las necesidades básicas, en un contexto de cooperación y solidaridad. El instrumento idóneo para su realización son los derechos sociales que posibilitan una sociedad homogénea que funciona como una cláusula de garantía del sistema democrático.
La autoridad para la iniciación, promoción y ejecución del trabajo decente, como política de Estado, es el MTESS nacional; sin embargo, debe articular las acciones con las autoridades provinciales y municipales. A partir de lo cual la promoción y ejecución puede hacerse en sus jurisdicciones.
El trabajo decente es un paradigma y, al mismo tiempo, un principio. Se lo puede presentar como un modelo de organización del trabajo. El contenido del nuevo paradigma podría ser: Empleo con condiciones, respeto a la dignidad humana, con base en la solidaridad, fomento la participación y cooperación social. Los instrumentos para tal faena lo configuran subas salariales, facilidad de ingreso y restricción de salida de los contratos de trabajo y negociación colectiva articulada.
El paradigma obliga como un modo de concepción del derecho social y, en tal caso, opera como un modelo de producción científica del derecho del trabajo. Comprende al Estado (Política de Estado) y a los actores sociales, en general. Su ámbito propio es general en lo social, cultural, económico y político. El trabajo decente como principio obliga como contenido ineludible del producto de la negociación colectiva. El incumplimiento puede traer aparejada responsabilidad ante los organismos internacionales. Los sujetos comprendidos en forma directa son el MTESS nacional y provincial, en sus respectivas competencias. En forma indirecta comprende a los actores sociales legitimados para negociar colectivamente. Su ámbito es la negociación colectiva, en sentido amplio.-

Notas

1. Cf.: Art. 7, Ley 25.877 (Ley de Ordenamiento Laboral).
2 Cf.: Oscar Ermida Uriarte, “Origen, características y perspectivas” en La negociación colectiva en América Latina. Madrid: Editorial Trotta S.A., 1993, p. 107.
3. Cf.: Art. 14 bis, Constitución nacional.
4  Cf.: Noemí Rial, “La estructura de la negociación colectiva. En la ley 25.877”, en Mario Ackerman y otros, Reforma Laboral – Ley 25.877. Buenos Aires: Rubinzal – Culzoni, Editores, 2004, p. 147.
5 Cf.: Ley de ordenamiento laboral (LOL) y trabajo decente. La Plata: Librería Editora Platense, 2004, pp. 37-61.
6Cf.:http://www.ilo.org/public/english/employment/skills/recomm/publ/017.htm
7. Cf.: Libro de ponencia al VIII Congreso del Equipo Federal del Trabajo: “Hacia un empleo decente” celebrado en Catamarca, Argentina (30 y 31 de mayo y 1 de junio de 2001).
8 Cf.: Nuestro, “Derechos Humanos y Cooperativas de trabajo”, en Rodolfo Capón Filas (director), Cooperativas de trabajo. La Plata: Librería Ed. Platense, 2003, pp. 177-203.
9 Cf.: Nuestro, “Comunicación a la Segunda Jornada sobre Globalización, Ciencia y Derecho”, 11 de Junio de 2003, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, Nuevo milenio y globalización. Sus consecuencias sociales y jurídicas en el nivel nacional. El derecho social como instancia crítica e integradora del derecho laboral.
10 Esta posición se diferencia de la “liberal – individualista”. Cotejar nuestro: Derechos Humanos y Cooperativas de trabajo, op. cit., p. 195. Tal observación fue recibida en: Rodolfo Capón Filas, Ley de ordenamiento laboral (LOL) y trabajo decente, pp. 205-206, nota 20.
11 Hugo Barreto Ghione, “Concepto y dimensiones del trabajo decente: entre la protección social básica y la participación de los trabajadores en la empresa”, en Hacia un empleo decente – VIII Congreso del Equipo Federal del Trabajo, Catamarca, 30 y 31 de mayo y 1° de junio de 2001, Universidad Nacional de Catamarca, 2001, p. 7.
12 “El mejor acercamiento al concepto es dado por la conciencia popular sobre su contenido: las personas, con empleo o sin él, buscan un puesto de trabajo con perspectivas futuras, que les permita equilibrar condiciones de trabajo con condiciones de vida, brindarles la posibilidad de educar a sus hijos o retirarlos del trabajo infantil. El concepto encierra varios elementos, entre ellos la igualdad de género, de la igualdad de reconocimiento y de la capacitación de las mujeres pera que puedan tomar decisiones y asumir el control de su vida, las competencias personales para situarse en el mercado, la actualización tecnológica, la preservación de la salud, la necesaria y justa participación económica en las riquezas que se haya ayudado a crear. Desde un ángulo negativo se trata de la ausencia de discriminación en el empleo, de tener voz en el lugar de trabajo y en la sociedad civil. Si para muchos es el camino para salir de la pobreza, para otros es la variable que les permite realizar las aspiraciones personales y manifestar solidaridad con los demás. En las situaciones más duras, el trabajo decente expresa el tránsito de la mera subsistencia vegetativa a la existencia ciudadana, dejando los leprosarios sociales. En todas partes, y para todos, el trabajo decente garantiza la dignidad humana.” Cf.: Rodolfo Capón Filas, Registro Laboral y ciudadanía en la empresa” en Diario La Ley, Buenos Aires, viernes 8 de abril de 2005, p. 1, (Tomo 2005-B). 
13 “[...] la economía informal ha crecido rápidamente en casi todos los puntos del planeta, incluidos los países industrializados, y ya no puede seguir considerándose un fenómeno temporal o marginal. La mayor parte de los nuevos empleos de los últimos años, particularmente en los países en desarrollo y en transición, se ha creado en la economía informal.”, en tal marco, “[...] el trabajo decente consiste sin duda en algo más que un puesto de trabajo a cualquier precio o bajo cualquier circunstancias. Por consiguiente, la creación de nuevos empleos no debería producirse en la economía informal.” Cf.: OIT, “El trabajo decente y la economía informal”, en Conferencia Internacional del Trabajo 90ª reunión 2002. Informe VI., Ginebra, Oficina Internacional del Trabajo, 2002, pp. 1; 6.
14  Cf.: Rodolfo Capón Filas, Ponencia al Congreso Entrerriano de Derecho del Trabajo, Argentina, junio 2004, sin publicar y Registro Laboral y ciudadanía en la empresa, op. cit., p. 1, (Tomo 2005-B). 
15 Cf.: Gregorio Klimovsky, “Epistemología”, en Torcuato Di Tella y otros, Diccionario de ciencias sociales y políticas. Buenos Aires: Emecé, 2001, p. 225.
16 Cf.: La estructura de las revoluciones científicas. México: Fondo de Cultura Económica, 2000.
17 Primer ciclo: Fuente de regulación: Normativa estatal: 1905 – Trabajo dominical – Ley 4.661, 1915 – Accidentes de Trabajo – Ley 9.688, 1924 – Trabajo de mujeres y menores – Ley 11.317, 1929 – Jornada de Trabajo – Ley 11.544, 1932 – Descanso hebdomadario – Ley 11.640
Segundo ciclo: Fuentes de regulaciones: Normativa estatal, normativa colectiva y normativa jurisprudencial. 1933 – Contratación laboral – Ley 11.729, 1944 – Fuero especializado en materia laboral – Decreto Ley 32.347/44 (Capital Federal), 1945 – Régimen general de contratación laboral – Decreto Ley 33.302, 1949 – Fuero especializado en materia laboral – Ley 4.163 (Córdoba), Estatutos Especiales 1953 – Negociación Colectiva – Ley 14.250, 1966 – Arbitraje obligatorio (parcial y temporario) – Ley 16.936.
Tercer ciclo: 1974 – Arbitraje obligatorio (general y permanente) – Ley 20.638, 1974 – Régimen General del Contrato de Trabajo – Ley 20.744, 1976 – Modificación a la LCT – Ley 21.297, 1977 – Ley de entidades financieras.
Cuarto ciclo: 1986 -Art. 48, ley 23.696 – Indemnización sin tope (en el limbo). 1991 – Ley de Convertibilidad 1991 – Ley Nacional de Empleo – Ley 24.013, 1991 – Ley de Accidentes y Enfermedades – Ley 24.028, 1992 – Pasantías educativas - Exenciones de aportes patronales  – Decreto 340/92, 1993 – Prestaciones no remuneratorias – Decreto 333/93, 1993 – Reducción de contribuciones patronales – Decreto 2609/93, 1993 – Descentralización de la negociación colectiva – Decreto 470/93, 1993 – Ley de Jubilaciones y Pensiones – Ley 24.241, 1994 – Acuerdo Marco para el Empleo, la Productividad y la Equidad Social, 1995 – Flexibilidad Laboral – Ley 24.465, 1995 – Pequeñas y medianas empresas – Ley 24.467, 1995 – Concursos y quiebras – Ley 24.522, 1995 – Ley de Riesgos del Trabajo – Ley 24.557, 1996 – Beneficios sociales – Prestaciones compl. – No remuneratorios – Ley 24.700, 1996 – Asignaciones familiares – Ley 24.714. Quinto Ciclo: 1998 – Reforma Laboral – Ley 25.013, 1998 – Nuevo Régimen de Pasantías – Ley 25.161, 2000 – Pacto Federal del Trabajo – Ley 25.212, 2000 – Reforma Laboral – Ley 25.250, 2000 – Agravamientos por el despido de trabajadores no registrados – Ley 25.323, 2000 – Ley Anti - evasión – Ley 25.345, 2000 – Reforma a la LRT – Decreto 1278/2000. Sexto ciclo: ¿Nuevo ciclo? 2002 – Emergencia – Ley 25.261, 2003 – Incrementos salariales – Decretos 388/2003, entre otros y 392/2003, 2004 – Ley de Ordenamiento Laboral – Ley 25.877. Cf.: Mario Ackerman, “De las reformas en los noventas a la ley 25.877”, en Mario Ackerman y otros, Reforma Laboral – Ley 25.877. Buenos Aires: Rubinzal – Culzoni, Editores, 2004, pp.  31-42.
18 Se ha dicho: “Sin un empleo productivo resulta vano alcanzar los objetivos de un nivel de vida digno, del desarrollo social y económico y del pleno desarrollo personal.  en suma, cada cual tendrá el espacio vital existencial seguro que le permite cumplir sus obligaciones para con los otros y responder a las exigencias planteadas por la sociedad global. Por tanto, si a través de la conquista del bien común se fenomenaliza la justicia social, el auténtico desarrollo humano implica que el hombre produzca bienes a través de su vocación al trabajo, por el cual se hace protagonista del desarrollo. Pues bien, si entendemos que un principio es: la verdad más o menos general que concebimos como cierta, y de la cual derivan por extensión otras verdades particulares.  El trabajo decente no es un principio ya que, desde mi punto de vista, es un marco de referencia en sentido ideal que, si bien permite interpretar fenómenos de la realidad, posibilita dirigir las acciones hacia un determinado fin, en este caso, la justicia social.  Por tanto, nos encontramos en presencia de un verdadero paradigma.” Cf.: Juan Pablo Fiorini, Trabajo decente: un paradigma exigible  en la Revisa Web Equipo Federal del Trabajo (http://www.eft.org.ar/) nº 1, junio 2005.
 19 Cf.: Rodolfo Capón Filas, Derecho del Trabajo. La Plata: Librería Editora Platense, 1989, pp. 232-286.
20 Cf.: Robert Alexy, Teoría de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2001, pp. 86-87.
21 cf: http://www.ilo.org/public/spanish/bureau/integration/decent/index.htm
22 Mutatis mutandis, seguimos un modelo de ciencia normativa del derecho (Cf.: Carlos S. Nino, El modelo de una ciencia normativa del derecho, en Algunos Modelos Metodológicos de “Ciencia” Jurídica. México: Fontamara, S.A., 1999, pp. 89-107, sin desconocer aportes de teorías analíticas, críticas y sistémicas. 
23 Cf.: http://www.ilo.org/public/spanish/bureau/integration/decent/tools.htm
24 Cf.: http://www.ilo.org/public/spanish/bureau/inst/research/paradigm.htm
25 Cf.: http://www.ilo.org/public/spanish/bureau/inst/research/paradigm.htm
26 Cf.: http://www.ilo.org/public/spanish/bureau/inst/research/policy.htm
27 Cf.: http://www.ilo.org/public/spanish/bureau/inst/research/migration.htm

Derecho al empleo en una Política de Pleno Empleo
Art 89.  Los Estados Miembros garantizan el derecho al empleo de todo ciudadano, ya que es un derecho humano fundamental. Para ello, implementarán políticas de gobierno activas que privilegien la producción y el desarrollo con justicia social, considerando a las empresas como instituciones de derecho social. Si los Estados se  apartasen  de dichas directivas incurrirán en  responsabilidad internacional, toda vez que se trata de derechos constitucionales inmediatos, que comprometen la dignidad de las personas.
Art 90. La búsqueda del pleno empleo es un desafío constante en todo el territorio de la Unión y compromete a los Estados, a las empresas y a las entidades representativa de la producción  
ART 91. La Unión establecerá una política de empleo, utilizando como principio rector la realidad sobre las formas y apariencias. Dicha política promoverá la creación de empleos y la organización social para el trabajo. Procurará una  justa distribución de la riqueza así como la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la región.
La política de empleo instrumentalizará la formación profesional de los trabajadores y de los empleadores.

Comentario
Claudio Loguarro, Ciudad de Buenos Aires
Aclaraciones previas
163. La primera pregunta que  uno debe formularse  al intentar reflexionar sobre una temática profundamente social como la que nos ocupa –derecho al empleo-  es desde qué lugar    pensar y escribir 1 y conjuntamente con  este interrogante, responder  si el   desarrollo  de la  exposición acometida debe ser exclusivamente enfocado y agotado desde lo normativo, sin indagar más allá 2. Sentado ello, y en orden al primer interrogante creo que no existe lugar mejor y más honesto 3  que intentarlo hacer poniéndose en el lugar del “otro”4, ese  lugar en la especie  es el lugar que ocupan   los pobres,  los  que esperan por sus derechos, los desposeídos,  lugar del dolor por no poder mantener a su familia, dolor tanto físico como espiritual por no poder llevar muchas veces el pan suficiente  a  casa;  echados a su suerte  son tapa de diarios o noticias  en los medios de comunicación únicamente cuando cortan calles, hacen huelgas o se hacen “ver” a la luz del día  para nuestra sociedad tan preocupada en “tener y mostrar”, tan desinteresada en indagar acerca de las causas profundas de los conflictos sociales, tan lejos de comprender las raíces de dichos  conflictos y no sólo sus emergentes.  Pero este territorio del que hablamos     también es   lugar de dignidad, de  lucha por los derechos,  de los que pese a la adversidad siguen de pie, día a día,   claman y  gritan justicia y sueñan obstinadamente con otro mundo que no los olvide ni los utilice sólo con fines estadísticos.  Nos parece importante  aclarar esto y sincerarse,  ya que estamos convencidos profundamente que todo esfuerzo  será en vano -incluso éste-, si se encaran pretendidas    soluciones únicamente desde lo intelectual, sin comprometer  lo más profundo de nuestro ser, lo que aún  todavía no está del todo opacado  por tanto consumo, egoísmo y posesión 5.
Las soluciones están, nos queda discutir cuales  tomar como mejores y tomarlas. Todavía estamos a tiempo, de lo contrario y cuando el barco indefectiblemente se hunda, la solución que se tomará será la primera que quede a mano y ésta no siempre es la mejor, ni la más conveniente.
Pese a lo que muchos creen, no estamos ante un problema estrictamente económico 6, sino  ante una disyuntiva mucho más importante y profunda, trascendental,  ética y que interpela hasta el sentido de nuestras vidas.
Si el derecho a trabajar es un derecho humano fundamental, que hace a nuestra propia dignidad y a nuestra co-participación en la obra creadora de Dios, nadie puede ser privado del derecho a trabajar. Hoy este derecho, a poco que se piense serenamente, se confunde  con el derecho a la vida, a formar una familia, educarse,  tener salud y disfrutar del tiempo libre con los demás, amén de posibilitar el tan necesario  y principal desarrollo espiritual que nos reencuentre con lo más profundo de nuestro ser y con Dios;  podríamos resumirlo en el derecho a tener una vida digna, el derecho a soñar y poder ser feliz.
Por tal motivo, no se puede transigir en esto  ni  mucho menos agarrar atajos intelectuales, excusas o seguir prestando  oídos a los especialistas y/o gurúes de turno 7 que agitan algo que muchos ya  tomaron como verdad revelada: esto es,  la imposibilidad de dar lo que no hay, lo que escasea o ya no existe: la imposibilidad de dar empleo a todos. Aceptar que estamos ante “Un mundo donde no hay trabajo”, tiene muchas consecuencias  entre otras implica y justifica   el  “sálvese quien pueda” y el encerrarse en uno mismo  mandando al rincón de las cosas perdidas  valores superiores tales como   la cooperación, la solidaridad y la justicia.
El capitalismo salvaje –estructural- opera en múltiples direcciones, usa distintos operadores y modos de acción, su actuar es furtivo, incesante, incansable, goza de  una lógica diabólica que no nos permite pensar siquiera un minuto acerca del sentido de nuestras vidas, del porqué y para qué vivimos, nos llena de bienes inservibles con la creencia de su extrema necesidad  y muchas veces, apuesta  y opera con lo  peor de cada uno. Pero también este modo de vida llega a su fin, también esta “sociedad” hipócrita que nos supimos conseguir  y acostumbrar tiene fecha de vencimiento.
Lo que vendrá es lo que podamos construir y esta unión latinoamericana, sin duda, apunta y tiene su norte en un mundo mejor. Sólo hay que superar las dificultades reales de su concreción y las provocadas por los intereses afectados.
Estado de la cuestión
164 El constitucionalismo clásico ha interpretado a lo largo de los años que no existe por parte del Estado para con sus habitantes   obligación legal alguna de garantizar el pleno empleo de la población económicamente activa.
Se esbozan diferentes argumentos para tales fines que incluyen desde  interpretaciones que tienen en cuenta sólo  las preposiciones en juego: “derecho al trabajo”, “derecho para el trabajo” o “derecho del trabajo” 8 posicionándose sobre la postura que desalienta  cualquier reclamo judicial de personas desocupadas en busca de empleo -esto sin mayores esfuerzos intelectuales–  hasta el eficaz y siempre a mano recurso  de la inviabilidad económica absoluta que implicaría hacer lugar a la consagración de un “derecho al empleo” exigible para todos –sin precisar siquiera en forma mínima los basamentos de tal afirmación.
Profundizar un debate serio
165. Así las cosas y en la hora actual, consideramos insoslayable profundizar, al ritmo universal de los derechos humanos imperante, un debate serio sobre el “derecho al empleo” que en la especie  difícilmente   pueda despegarse de otros derechos humanos reconocidos por la humanidad, como el derecho a la vida y a la dignidad, a la salud y a la educación,  entre otros y como señalamos precedentemete.
No estamos  reivindicando  cualquier derecho al empleo sino sólo aquél que tenga contenido digno –trabajo decente 9 - y respete la condición de todo hombre por el hecho de ser tal. Reitero,  no reivindicamos ningún derecho a hacerse explotar. Estamos hablando de otra cosa. 
Por lo tanto, no es posible seguir como si nada pasara o continuar acostumbrándonos a la miseria y degradación de la mayor parte de la población, por que a nosotros no nos toca tan de cerca 10. Es tiempo de respuestas 11. 
En consecuencia, si recordamos, entre otros instrumentos,  que  el derecho al trabajo está reconocido por la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 23)  y que  el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su artículo sexto establece que los Estados partes reconocen el derecho a trabajar que comprende el derecho de toda persona de tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado, a  la vez que se obliga a tomar las  medidas adecuadas para garantizar este derecho 12,  estamos hablando de derechos y obligaciones fruto de un orden normativo expreso, por lo que no se entiende como la jurisprudencia mayoritaria se empeña en desconocer alegre y fácilmente derecho vigente.
Por lo tanto y dado que las palabras existen y tiene valor 13, no debe haber interpretación alguna al respecto ante la claridad de una normativa como la reseñada. Sólo cabe su aplicación lisa y llana. La normativa es clara y hay que cumplirla. No se me escapa que se pueden esbozar argumentaciones muy arraigadas tales como que una  Constitución contiene “cláusulas operativas” y “cláusulas programáticas”, estas últimas  funcionarían como metas o deseos del mítico legislador constitucional sin que pueda reclamarse a su respecto. Dicha argumentación no puede sostenerse hoy en día, ya que convierte en letra muerta e inútil derechos o garantías concretas y conquistadas, mas bien,  arrancadas al poder de turno.
En consecuencia, reclamamos  la tan famosa “seguridad jurídica” pero esta vez  para los pobres, para los desposeídos, para los dominados. 
Algunos van a tener que aprender que no es gratuito incluir preceptos jurídicos o normativas como las detalladas precedentemente;   no se dan cuenta que el derecho cumple distintas funciones 14 y  paradójicamente sirve en tiempos de crisis como la que vivimos para que las clases dominadas tengan un norte y reclamen de pie por sus derechos consagrados expresamente. Y se hagan escuchar 15 y exijan respuestas.
Conclusiones
166. Limitada la extensión de este trabajo y  sabiendo de antemano que la solución a tan grave cuestión no va a depender de alguna mente iluminada sino del esfuerzo y del trabajo de todos 16, y con el fin de  no quedar en un simple diagnostico quisiera compartir algunas ideas   y vías de solución para debatir y consagrar efectivamente un derecho al empleo para todos.
En efecto, no es verdad lo que dicen los “especialistas” 17 que el pleno empleo es una categoría obsoleta, típica de las creencias del “novecento”, imposible de alcanzar en esta época de la globalización. Cómo es posible sostener seriamente esto cuando lo que sobra en América latina es trabajo por hacer, por construir, ante el estado deficitario de los bienes y servicios que contamos, de las carreteras que cortan al país aislando a muchos de sus habitantes, de la falta de vivienda para todos, de escuelas , hospitales y hasta de servicios básicos esenciales 18. Sobra trabajo, falta la decisión de dar empleo, por eso debemos apostar firmemente a la producción, a la cultura del trabajo, volver a lo que hicieron nuestros abuelos, volver a lo mejor de nuestras raíces.
Asimismo, ante una situación de crisis y mientras se apuesta enérgicamente a la producción 19, y concientes de que el reclamo de los desocupados no es por un subsidio  sino por “trabajo genuino”, una  posible solución podría ser la de   compartir el trabajo, compartir lo que hay 20.
El beneficio es doble: trabajo para el que no lo tiene, mayor tiempo libre para el que detenta un empleo, sin mengua alguna de su retribución ; una jornada laboral que nos permita desarrollarnos como personas y no sentirnos esclavos de este siglo, alienados de tal forma que ni siquiera sabemos el día en que vivimos. 
Se trata de tener coraje y valor para soñar y emprender la tarea de construir un mundo distinto. No encontramos ningún estudio serio que demuestre la inviabilidad de tal medida.
¿No se aumentaría la producción? ¿el consumo de bienes y servicios no se incrementaría  a influjo de un mayor poder adquisitivo de la población? ¿no se motorizaría, por ejemplo, la industria de la construcción con toda su influencia sobre otros sectores, al tener toda  persona la posibilidad de acceder a su vivienda? ¿cuál es el miedo a discutir seriamente estas posibles soluciones?
Estamos propugnando respuestas   concretas 21.
Conjuntamente con esto, el   Estado tendría a su cargo la obligación de solventar un ingreso universal para todo ciudadano que debería identificarse con el monto del salario mínimo, vital y móvil y no con importes permeables a  cualquier manipulación por parte de sectores de poder a título de subsidios,  prestaciones o asignaciones que otorguen unos pocos pesos a cambio de favores políticos. 
Se impone, asimismo, atacar  las consecuencias perjudiciales  del empleo informal y recuperar a esos trabajadores  como sujetos para el derecho y no dejarlos librados a su suerte 22.
Asimismo y reivindicando el derecho al trabajo –no sólo al empleo-, corresponde apoyar desde el Estado con políticas activas y un marco jurídico adecuado todo microemprendimiento autónomo y el fomento, creación y gestión   de cooperativas  de trabajo.
Firmemente creemos en una empresa como institución de derecho social donde la participación de los trabajadores en la toma de decisiones sea una realidad de todos los días.
Todo esto no se puede hacer si no se encara seria y previamente  una discusión en el seno de la sociedad acerca de la distribución de las riquezas 23, tan esencial esta discusión como históricamente olvidada y postergada intencionalmente.  Como bien dice A. Robles 24: América latina es la región más desigual del mundo: las riquezas que crean las empresas se distribuyen de un modo tal que los más ricos se apropian de una porción mucho más grande de la que se apropian los más ricos del resto del mundo. En Argentina, y a  pesar de la crisis histórica, el 10 % más rico es el que más ha hecho crecer su tajada en todo el mundo. En Estados Unidos esa diferencia es de 19 veces. En Argentina trepa a 50 veces. Mientras que en general en el mundo los más ricos se quedan con un 30 % de la renta total, en Argentina, los más ricos se llevan el 45 %. 
Por otra parte,  se impone consagrar normativamente la estabilidad absoluta de los trabajadores en su empleo, esto otorga tranquilidad y un mayor horizonte de sentido,  lo que posibilita y contribuye a un mayor grado de responsabilidad.
Debemos enfrentar el problema firmemente para evitar de una vez por todas que un  sistema económico  avalado  por el Estado ya sea por acción u omisión siga fabricando pobres.
A millones de personas  no los expulsa sólo la economía sino también los expulsa la ley 25.
Se debe eliminar la injusticia estructural que azota durante años nuestras vidas, para lo cual debemos atacar la raíz de los conflictos, esto es, tolerancia cero al sistema que profundiza la brecha entre incluidos y excluidos. 
En tal sentido, el Estado debe asumir, en forma prioritaria, la tarea de satisfacer las necesidades básicas de los sectores más pobres o excluidos de la sociedad y si resulta incapaz en su tarea, debe hacerse responsable o sea, debe responder, dar respuesta.
Un mundo distinto es posible.
Un mundo justo y solidario es posible (ponencia Dr. Capón Filas).26
La cuestión pasa por animarse, las soluciones están, tomémoslas y si no tenemos el coraje para hacerlo ¿qué es lo que estamos discutiendo? 
Quizás nosotros no veamos los resultados pero los que vienen después de nosotros, y acá también entran nuestros hijos, nos van  agradecer y sentirán seguramente orgullo, porque no aceptamos las cosas como son sino que luchamos para cambiarlas.
Desde tiempos de Galileo hay resistencia al cambio; por suerte, la historia nos demuestra que muchos de los “imposibles” de ayer hoy gozan de buena salud.
Al igual que en ese “ayer”, desde los sectores de poder seguramente nos dirán que todo esto es una utopía, cabe entonces preguntarse  ¿qué es una utopía?
No encontré mejor definición   que la siguiente:
-Ella está en el horizonte.
Me acerco dos pasos, ella se aleja dos pasos.
Camino diez pasos y el horizonte se corre diez pasos más allá.
Por mucho que yo camine, nunca la alcanzaré.
¿para qué sirve la utopía?
Para eso sirve: para caminar. 
Notas
1 Sabiendo de antemano que “no hay peor confort que el intelectual” (Lacan).
2 Para algunos el derecho se agota en la norma. No es precisamente nuestra posición.
3 La respuesta final la obtuve luego de leer la obra: “Trabajo y conflicto”. Apuntes sobre el conflicto laboral. Rodolfo Capón Filas, quien cita en dicho sentido a Leonardo Boff. Librería Editora Platense. Octubre de 1999.
4 Estamos comprometiendo también a eso que late a la izquierda –y no por casualidad-, eso que los médicos  al igual que los poetas designan con el nombre de “corazón”.
5 Para algunos, todo se resuelve en base a una premisa: costo-beneficio, así viven y así mueren. No se dan cuenta ni siquiera en el final de sus días que la mortaja no tiene bolsillo.
6 Responsables del actual cuadro imperante y primeros en la adversidad en la lista de críticos de   recetas que  tiempo antes apoyaban  firme y fervientemente  y que además  llevaban a cabo, dando soporte teórico a las atrocidades cometidas. Dios y la patria los demandarán. 
7 Por ejemplo: Ver interpretaciones art.14 y 14 bis de la Constitución Argentina.
8 Logrado en condiciones de libertad, equidad, seguridad y dignidad humana. Cfr. Ley Ordenamiento Laboral y trabajo decente, Rodolfo Capón Filas, Librería Editora Platense, 2004, págs.37 y ss.
9 Ilusión estúpida que habla más de nuestras carencias que de nuestras posesiones. O alguien puede ser feliz viviendo entre alarmas,  rejas cada vez más gruesas o custodiado por cada vez más personal de seguridad.
10 ¿Qué nos ha pasado como sociedad que aceptamos y hasta nos acostumbramos a que la suerte de miles de personas esté indefectiblemente ligada a los desechos que produce el resto de la sociedad?, llámense estos “cartoneros” en Argentina, “basuriegos” en Colombia, “pepenadores” en México, “excavadores” en Venezuela, “buzos” en Costa Rica y Cuba o “hurgadores” en Uruguay; tal como se advierte  en la Resolución 3720/02 de la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires, de fecha 26 de julio de 2002.
11 Ambos instrumentos receptados por   la Constitución Argentina (art. 75 inc. 22).
12 Alan Badiou.
13 Además de su función como sistema de dominación que es.
14 Hacerse visibles. Durante mucho tiempo, los pobres se mantuvieron en silencio, cuando salen a las calles y se ponen de pie, la sociedad “acomodada” clama por su derecho a circular.
15 Estamos a favor de todo lo que signifique  participación en organismos de diálogo social.
16 Abarcativo de varias especies, muchas de las cuales son responsables de la actual situación económica.
17“…malos tiempos corren Sancho, cuando hay que enfatizar lo obvio”,  Miguel de Cervantes en “El Quijote”.
18 Es hora de privilegiar un modelo alternativo de desarrollo que conjugue en nuestro continente crecimiento económico con democracia y justicia. (ver L.O.L., ob. citada, págs. 196 y ss.).
19 Cómo mirar para otro lado y esperar que el “mercado” vaya de a poco bajando el índice de desempleo, como si no hubiera que comer todos los días.
20 Las soluciones están, debatamos entonces por qué no las tomamos.
21 Para profundizar: ver teoría sistémica del derecho social.
22 “…a los ricos de este mundo, recomiéndoles que no sean orgullosos. Que practiquen el bien, que sean ricos en buenas obras, que den con generosidad y sepan compartir sus riquezas…”, Pablo, Primera Carta a Timoteo, VI, 17
23 Director de Investigaciones. Instituto del Mundo del Trabajo.
24 Y muchas veces, las interpretaciones de la ley.
25 Yo quiero vivir en ese mundo.
26“Ventana sobre la utopía”, de Las palabras errantes, E.Galeano.

 

 

Comentario
Camel Rubén Layún, Córdoba
Reflexiones sobre el pleno empleo
1 Pleno empleo, la cara positiva
167 Sin lugar a dudas hablar de pleno empleo es avanzar sobre el problema de la desocupación, porque nos obliga a verla, desde la alternativa de soluciones, y no del mero diagnóstico, del cual ya estamos suficientemente informados, a lo largo de haberlo estudiado o sufrido o visto padecer de una manera u otra, desde nuestras actividades en el mundo del trabajo.
Hay algunos autores que no quieren hablar del “problema” del pleno empleo, sino como de un “fenómeno sombrío”, porque según ellos no se puede esperar que haya pleno empleo “..y exhibir una solución responsable al tema. Y se contentan  con reducir al mínimo los efectos sociales del desempleo, pretendiendo como máxima aspiración empleo intermitente o por una parte de la jornada, para que los trabajadores no sufran notables desventajas en lo que concierne a su nivel de ingresos y a su seguridad y también una suerte de (auto) condena moral, tangencial a la frustración”. 1 Por otra parte hay quienes buscan responderse cómo se logrará el tan ansiado y necesario “pleno empleo”, ante un contexto social que ha cambiado y donde el avance tecnológico es irreversible Otros, por su parte,  manifiestan que “El futuro del trabajo va a ser lo que ciertas fuerzas objetivas determinen. Pero también va a ser la reacción generada en la sociedad ante esas fuerzas…. En la actualidad,  se sostiene  por algunos que “…existen tres significados precisos cuando se habla del futuro del trabajo. Primero, se acabó el pleno empleo en esta sociedad; es irrecuperable tal como se conoció en las economías ricas durante el período que va desde después de la Segunda Guerra Mundial, hasta mediados de los 70. Segundo, lo que se acabó también son los buenos empleos, es decir los trabajos en relación de dependencia, estables, con protección social y con remuneraciones crecientes. Y tercero, las sociedades humanas van a tener que trabajar tan poco que el empleo dejará de ser el eje articulador de esas sociedades” 2.
Por nuestra parte proclamamos como vigente que para acabar con el paro involuntario, para llegar al pleno empleo, debemos operativizar  la Declaración Universal de Derechos Humanos que dispone que “Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo”.
Este es el marco teórico,  válido, no negociable, la respuesta positiva, normativa,  al problema de la desocupación  (para decir  paro involuntario en el sentido más amplio). Es la respuesta que la humanidad, si ha abrazado los derechos humanos como logros superadores debe  desarrollar política y jurídicamente, para que se concrete en toda la organización social.
2. Diferentes respuestas
168 Las respuestas se dan según el lugar desde donde nos ubiquemos. Este tema de la ubicación es demasiado importante y a veces, embelesados por un punto de vista cientificista, imparcial y neutro, confundimos matemática, con política y química, con derecho. La actividad política y la actividad jurídica, en el marco del quehacer social, es siempre direccionada, nunca es neutra. Por eso encontramos diferentes respuestas al tema que nos ocupa.
Desde el capitalismo manchesteriano y sus análogos de diferentes épocas, incluida la presente, el pleno empleo es “la mera sustitución del régimen esclavista por el arrendamiento de la fuerza de trabajo, de la propiedad de la mano de obra, al usufructo. No representa ningún logro, ni conquista especial, más bien es el resultado natural de la ley de bronce de los salarios. Todo reside en reducir la retribución del trabajador; cuanto más disminuya, mayor será el número de puestos de trabajo que estarán dispuestos a ofertar los empresarios. A salario cero es de suponer que la demanda de mano de obra devenga infinita”, al duro decir de algún autor español, y  fuertemente graficado o dicho en palabras de despectiva barricada, en que el mismo autor se coloca “todos los desocupados son unos perezosos y lo único que se requiere para eliminar definitivamente  la desocupación es privarles de las muletas sociales que aún mantienen, vestigios a extinguir de ese Estado de Bienestar”. (ver nota 2). Por ejemplo, para nosotros los argentinos,  el subsidio de desempleo y/o el plan de jefes y jefas. 
De manera tal, que desde esa postura de duro capitalismo todo se limita a expandir la única torta de los trabajadores en más trabajadores, manteniendo el statu quo social y económico, al menos en el marco del destino de las riquezas. Existe el otro concepto de  pleno empleo ”el que huye de considerar el trabajo como una mercancía, el que se niega a denominar empleo a todo trabajo y sólo considera tal al que se ejerce en condiciones dignas y resulta acorde con las circunstancias y capacidad del trabajador, aquel cuya retribución no es tanto el fruto de la ley de la oferta y la demanda, en un mercado desigual y controlado por las empresas, como que se adecua equitativamente a la riqueza y a la renta generadas. En esta concepción, la contrapartida del empleo se configura no sólo por el salario directo sino también por otro indirecto, social, capaz de cubrir los riesgos y contingencias de la vida laboral desde la enfermedad a la vejez, desde los accidentes del trabajo al paro, entendiendo como una situación anormal y atípica al no disponer el trabajador de un puesto de trabajo adaptado a sus condiciones y capacidad y convenientemente remunerado” (Seco, Juan Francisco Martín, “Dos clases de pleno empleo” , publicado en la “Estrella Digital” el 10 de Julio de 2002, ver nota 2).
Para sintetizar con cierta simpleza y que nos permita continuar: Hay una respuesta desde la tesis economicista y otra desde los derechos de la persona humana y de los derechos humanos en sí. Como una variante de ambas están los que sostienen que no hay solución para el pleno empleo, y que la tarea social está en amortiguar las consecuencias de la falta de solución, como ya lo expresamos.
3. La lucha continúa: posibilismo y utopía
169 En este terreno tan importante del pleno empleo la lucha continúa: pragmatismo o utopía, planificación ó mercado, estado involucrado ó estado que deja hacer y pasar. El economicismo y llamo así a toda la teoría que fundamentó la década del 90 de tanto daño al mundo del trabajo, que tenía el objetivo del “orden público económico”, que aparentando soluciones a cuestiones sociales y económicas endémicas nos engañó y nos mintió y nuestra superficialidad nos llevó a aceptar, aunque sea tácitamente, la situación. El argumento con el que entramos todos o lo mayoría fue el del posibilismo. Se pregonaba que “esto era lo único posible”, y en ese mensaje iba introducido el pensamiento único, el discurso fatalista, el que nos impedía cuestionar y terminamos aceptando, tolerando, sometiéndonos, hasta que comenzaron las expresiones de protesta y cambio. Y re/descubrimos el hambre y la indigencia. La pobreza y la miseria que nos rodean por doquier, amenazando seriamente a los que se han salvado de ellas. Todo esto comienza, en mucho,  a partir de la concepción y el tratamiento del tema trabajo.
Tendremos que desarrollar la inteligencia social, para evitar nuevos engaños.
Nosotros entendemos, que el posibilismo, esto de aceptar que lo que hay es lo único posible nos lleva a una sociedad sin ideales, que no tiene metas superadoras ni futuro válido, nos embrutece, nos quita la capacidad crítica que nos distingue como humanos y ahoga todo deseo de avance en la lucha por los derechos básicos. No creemos en el posibilismo y lo desterramos de raíz.
Creemos en la sociedad colectivamente organizada,  que en sus diferentes estamentos se aboque, con vocación de cambio a estudiar cada problema social y entre ellos el logro del  pleno empleo y el trabajo decente. 
Debe todo el movimiento social exprimir su capacidad de análisis y de respuesta, evitando que nos sean quitados los sueños y los  proyectos. “Nuestra capacidad para hacer más y más eficaz nuestro trabajo la hemos ido desarrollando a pesar de todas las trabas y contratiempos. Nuestro ingenio forma parte de nuestra propia vida. Nunca hemos parado de crear herramientas técnicas y métodos cada día más eficaces aunque nunca hayamos podido decir en que dirección dirigir nuestro logros. Siempre (o muchas veces) surgieron poderes en las cúspides de nuestras sociedades que se apropiaron de ellos y los utilizaron en su exclusivo beneficio. Levantamos las pirámides para adorar sus dioses, formamos en las legiones para ensanchar sus imperios, sembramos las tierras para llenar sus graneros, nos reunimos por millares en las manufacturas, en las minas y en las industrias para que acumularan enormes capitales. (Esta es la historia del trabajo, en el propio decir de los trabajadores) que son rechazados, rechazados y calificados como costos a eliminar en el moderno  proceso de producción...”.  Podemos aceptar esta eliminación: terminantemente NO. He transmitido algo de autor anónimo, pero evoco en esto a David Gatica, ese gran escritor y poeta riojano, que en su libro Los fundadores del olvido, nos hace ver el esfuerzo que puso nuestro pueblo trabajador en hacer esta nación y como quedaron perdidos en el olvido, y en la actualidad, en sus posteriores generaciones, la respuesta es la exclusión. Ratificamos terminantemente nuestra negativa al posibilismo.
4.El discurso único
170 Ya lo hemos dicho en  muchísimas oportunidades: no aceptamos el discurso único, estamos dispuestos a cuestionar todo en función de los valores que tenemos como patrimonio de nuestra conciencia social. Y no nos vamos a dejar imponer un discurso único, sea del color que sea, con más razón si es  derrotista, ya que si aceptamos una actitud así,  en el sentido que el pleno empleo es inalcanzable, es muy probable que eso por sí solo contribuya a empeorar la situación actual y las políticas nacionales no darán la prioridad requerida al objetivo del empleo y tales actitudes dificultarán la aplicación de medidas internacionales y nacionales que se le oponen. Hay argumentos poderosos a favor de un renovado compromiso para con el objetivo del pleno empleo tanto a nivel nacional como internacional
5. Organización Internacional del Trabajo 
171 Con la OIT 3 , debemos asumir el compromiso de pleno empleo.
Tratar en conjunto los problemas económicos y sociales (porque los sociales subyacen en los económicos) Fomentar una política activa destinada a fomentar el pleno empleo productivo y libremente elegido (Amartya Sen) 4 Garantizar que habrá trabajo para todas las personas disponibles y que busquen trabajo. Y que ese trabajo será tan productivo como sea posible, entendiendo la productividad en su sentido de calidad y cantidad. 
Sin discriminación de ninguna índole, se deberá dar la posibilidad de adquirir la formación necesaria para ocupar el empleo que le convenga  a cada trabajador, teniendo en cuenta que esa política de empleo deberá tener en cuenta el nivel y la etapa de desarrollo económico, así como las relaciones existentes entre los objetivos del empleo y los demás objetivos económicos y sociales, y será aplicada por métodos apropiados a las condiciones y prácticas nacionales.
Revisando los métodos y las medidas regularmente como parte de hacer más reales y concretos los objetivos trazados, elaborando y re/elaborando los programas que fuese menester.-
Y se reitera por la OIT la aplicación del convenio de pleno empleo, como lo hace en otros casos, promoviendo la consulta de los representantes de las personas interesadas, especialmente a los representes de los trabajadores y de los empleadores.
Finalmente, otra aspiración de la OIT completando el tema del pleno empleo es la de construir una sociedad para todas las edades, que destierre la palabra “retirado” (Juan Somavía  Director General de la OIT, en la II Asamblea Mundial sobre el envejecimiento. Madrid, 9 de Abril de 2.002)  5
6.Globalización, Latinoamérica, Argentina
172 La pregunta válida, que surge en todos nosotros es saber si es posible esta opción que efectuamos y que coincide con la aspiración de la OIT   ¿Y concretamente si es posible en este país que nos toca vivir, en los tiempos de la primera década del tercer milenio
Para abordar “el cómo” es necesario en primer término el dato de la realidad. La realidad inicio de análisis de la teoría sistémica, en su construcción del derecho social, es imprescindible. Las mejores ideas y las más altruistas aspiraciones, sin tener en cuenta la realidad, quedan en un voluntarismo que no concluye en lo que realmente queremos esto es la transformación social. Por eso la teoría sistémica a la cual adherimos por una amplia convicción que tenemos parte de la realidad, para llegar a la conducta transformador. Así se construye el derecho social.
No descubro nada diciendo que vivimos en un mundo globalizado.
En ese mundo nuestra cotidiana  realidad es una sociedad nacional y también latinoamericana bífida, y en todo caso híbrida. No alcanzó a llegar la modernidad, que tuvimos que pasar a la post/modernidad, (aceptando a los fines de la explicación, esta división), no alcanzamos a maquinizarnos, cuando llegó la digitación. Es decir nos diferenciamos de los países primeros, en que aquellos cumplieron su primer ciclo y pasaron al segundo, y todavía nosotros no terminamos el primero, por eso, entre otros muchos factores, pudieron monopolizar los beneficios de estos tiempos.
Ahora bien desde nuestra situación bífida e híbrida, socialmente hablando tenemos los problemas propios y la mixtura de unos y otros. Entonces  caemos en las más variadas contradicciones. Capacidades de transplante de órganos, con niños, sin atención médica primaria, desnutrición y exceso de alimentos. Existencia de analfabetismo que puede superarse, con una sociedad digitalizada, solo para graficar, en algo, lo que estamos afirmando. No logramos plenificar una gestión e ingresamos en la otra. O sea que a los vicios atacables de cada sistema, se suman las incompletividades anteriores. Es cierto que las causas son variadas, pero convivimos en una sociedad híbrida, de especies diferentes y contradicciones manifiestas, alejada totalmente de lo que debería ser una sociedad de iguales, en el sentido más básico de los derechos elementales.
Sin abundar más en esto, creo que podemos afirmar que nuestro caso no es compatible con otros del primer mundo, como a veces sin más hemos copiado, sino recuérdese la invasión española, para convencernos del trabajo en tiempos de crisis y de la flexibilidad laboral. Aceptamos sí como un dato de la realidad  que  el mundo actual dejó de ser un mundo cerrado, se ha desbordado la frontera territorial. El desafío está en aprender a transitar por otros múltiples espacios y en articular diferentes niveles, concientes de que se funciona “a distintas velocidades”. Algunas personas y algunos países o regiones “están al día” y pueden anticipar las tendencias emergentes, mientras que otras sufren un retraso que no les permite “llegar a tiempo”, con las consiguientes consecuencias que se pueden deducir de esto.-
Concluyendo esto de la realidad: estamos obligados a hacer nuestro diagnóstico, y en ese sentido vamos a coincidir, y sin querer abundar en datos estadísticos, que los supongo conocidos por todos, que en Argentina 2.005, existe menos del cincuenta por ciento de los trabajadores regularizados y los otros se debaten entre la desocupación total o parcial, subocupación, clandestinidad laboral y demás grupos pre-marginales, porque el resultado final es marginalidad, si se sigue en plano inclinado la falta de trabajo regular. A su vez, esos que están regulares, llevan a cuesta el ingrediente del miedo que los hace potencialmente más explotables que en situaciones normales o de ausencia de desocupación.
Tenemos también en esta sociedad que estamos viviendo, y como dato de la realidad, una revolución del conocimiento, revolución del conocimiento que ha llevado a la transformación de la sociedad industrial basada en el maquinismo a la digitalizada transformada por la informática.
Este conocimiento se ha transformado en una fuente de riqueza. Ni las materias primas, ni el capital, ni el trabajo, constituyen la principal fuente de riqueza del capitalismo contemporáneo, sino  la producción de conocimiento, como lo demuestran las enormes ganancias de las corporaciones internacionales productoras de equipos de cómputo y comunicaciones, y de programas de uso generalizado por las múltiples actividades intelectuales de producción de bienes y servicios. La producción informática está fundamentada en los chips, que como ya sabemos se conforman con pastillas pequeñísimas de silicio, un material común sumamente barato. La producción de estos instrumentos requiere de instalaciones industriales mucho menos complejas y costosas. Lo verdaderamente agregado es el conocimiento.  Desde el empleo: se busca al hombre con multihabilidades, que se encuentre ubicado en cualquier parte de la urdiembre productiva, lo cual acarrea enormes ventajas, para el tomador de trabajo, pues ninguno de los trabajadores se vuelve irremplazable. Entonces el trabajador se sumerge en la ansiedad de poseer mayores habilidades que revaloren su fuerza de trabajo en el competitivo mercado de trabajo. Su dignidad va unida en parte a un mayor conocimiento, para poder sortear la competitividad que hace de cada trabajador un acentuado individualista, pues de que algo sepa y haga, a diferencia de los demás, puede depender su vigencia laboral. El concepto de calidad total –sin solución de continuidad- se instala en el trabajador, buscando siempre la competitividad superadora.
 Desde este punto de vista del conocimiento, y en su relación con el empleo  “Louis Emergí resume la paradoja de este avance tecnológico como una maravilla y una maldición. Señala que todo este avance pudo estar al servicio de la vida del hombre, haciendo que tuviera más tiempo libre y trabajara realizando menos esfuerzo tanto físico como intelectual y sin embargo “lo reemplazó” en un 20 a 30 % lo que se convirtió en un 20 a 30 % de desempleados”. 6 A lo que le agrego de mi parte, que esta información es la consecuencia de una pugna no resuelta aún, esto es: que se difundan los beneficios de la tecnología a toda la sociedad,  en el aporte técnico, y en todas las riquezas que produce, porque si el adelanto tecnológico nos va a dar la posibilidad de que “los dueños del adelanto”, tengan nuevos medios de producción y riqueza que corresponden asimétricamente a  sometimiento, explotación y finalmente exclusión, son perjudiciales a la sociedad. Pero esto nos puede llevar a repugnar el adelanto técnico lo cual rechazo, ya que entiendo que el adelanto tecnológico nos hace conocer las maravillas de la creación, el secreto radica en la disponibilidad social, generalizado del mismo, tarea que pasa por los que tienen responsabilidad directamente política y jurídica.-
Tenemos que aprender a democratizar la tecnología, en todo su haz de fuerza
Otra realidad que se nos impone es el rol de las empresas transnacionales, que dominan el mercado mundial. Y para nuestra realidad híbrida, esas trasnacionales con movimientos económicos locales que superan a muchísimos presupuestos municipales, conviven en la mayoría de los casos con el pequeño comerciante o pequeño empresariado nacional, también fagocitado por su quehacer arrollador, ante la debilidad del estado y aquí estoy dando otra característica de nuestra realidad, que debe ser terminantemente revertida No podemos permitir  la ausencia del Estado. La realidad nos ha  dado la dura información de que ausente el estado, persona de existencia necesaria y vector del bien común, sin actuar con la intensidad que su conformación y sus objetivos expresan, quedamos a merced de los poderosos económicos, que se comportan en la sociedad, como devotos dogmáticos y practicantes del mercado, el que es su único dios, aunque para esa liturgia deban devorarse la cantidad que sea de vidas humanas. Porque sin temor a ninguna polémica re/afirmamos que el proceso económico que reduce todo al mercado, no distribuye riqueza, sino que contribuye a su acumulación, sin perjuicio de otros medios para lograr ésta.
7. Una primera aproximación para la salida
173 Queriendo adentrarme un poco más en la búsqueda de salidas, hemos de tener  presente que el trabajo no sólo no es mercancía, sino que tampoco es la mera fabricación de bienes materiales, que acompaña el inicio de la sociedad industrial y de nuestro derecho del trabajo. Desde ese punto de vista el trabajo como tal, cada día va a ser más automatizado y de menor esfuerzo. Trabajo también es todo lo que se hace en la actividad de servicios de los más variados y muchas veces con diferentes pautas organizativas y de tiempo que el estrictamente denominado productivo. Para decirlo de otra manera puede ser más productivo fabricar 100 tornillos en una hora, en vez de hacerlo en una hora y media, pero puede ser más productivo, dedicarse una hora a enseñar a un niño, que hacerlo media hora, nada más. O puede hablarse de números, de cantidades en sentido positivo, en la producción de los bienes aludidos, y cuando es menor la cantidad, a la inversa, y para los otros casos, se puede dar el cumplimiento del objetivo. Vgr.:  Un curso de 10 alumnos es muchos mejor –para el aprendizaje- que uno de cincuenta. Y habría muchísimo más para aportar. Merece su propio tema esta cuestión, pero debe citarse al hablarse de pleno empleo y de trabajo decente, para evitar nefastas confusiones o sutilezas mendaces. Algo de esto saben todos los que han tenido que negociar convenciones colectivas de trabajo, cuando tenían que asegurar el aumento de salarios en función de una productividad, entendida únicamente desde una equivocada concepción económica Esto que expreso es para insinuar el tema, ya que “Desde la década pasada la polémica acerca de la crisis y el futuro de los modelos de producción y de industrialización se ha vuelto central. La polémica está relacionada con la transformación del modelo económico, pero el nivel de análisis y las variables que se consideran son diferentes de las convencionales…..A pesar de que mucho se ha escrito acerca del futuro de las formas de producción, no hay consensos de cuales son los atributos de un modelo de producción e incluso hay varias formas de considerar el concepto de Modelo….”,7 que también finalmente esta unido a la concepción de la sociedad que queremos organizar a través de su normativa política y jurídica
Uds. en esta amplitud del concepto se explicaran cuánto trabajo es necesario..
8. Asumir la gobernabilidad
174 La tarea de la transformación social, nos obliga a plasmar ciertas pautas que impliquen un programa de gobernabilidad. Y en nuestra concepción, coincidente con abundante doctrina, una primera afirmación de dicho programa, no mueve a sostener que “La sociedad global no es un orden autorregulado que de manera espontánea produzca sus estados de equilibrio social. Hay que producir el orden, encauzando su transformación permanente” 8
Una segunda afirmación en la que podemos coincidir, es que tenemos un gran problema práctico “Los actores políticos desconocen a la sociedad a la cual pretender representar, regular y conducir, y a la inversa, los ciudadanos ya no centran su esperanza fundamental en ellos y no saben qué pueden esperar de la democracia y exigir a la política”  (ver nota 8). Consecuentemente debemos evitar que el proceso transformador avance a espaldas del pueblo, y tenemos que gobernar los cambios, concientes, y en esto va una tercera afirmación de que “los instrumentos de la acción social no están determinados de una vez y para siempre. hay que descubrirlos y crearlos” (ver nota 8) Y más allá de la desconfianza a la denominada política privatista y de la debilidad del Estado, la atención se va desplazando hacia la sociedad, es decir contar con una sociedad fuerte para hacer frente a la nueva complejidad social. Des/territorialización, que no significa desarraigo cultural, sino redimensionamiento de los espacios y circuitos económicos, políticos y culturales, en el marco de la revolución del conocimiento al que ya hicimos referencia. Desde lo estrictamente laboral, eje de toda la cuestión social, clave de la cuestión social como lo afirmaba en sus primeros años de pontificado el papa recientemente muerto se está dando una exclusión social, la que debemos tener seriamente presente, como resultado final, de no arbitrarse alternativas transformadoras. Y esta exclusión social no se repara con el ejército industrial de reserva que tenía como hipótesis Carlos Marx, porque ese proletario no tiene recambio. Vale como ejemplo citar que solamente 600 trabajadores de L.G. Philips Displays en la fábrica ubicada en Suzhou (China) produce el 35 % del mercado mundial de tubos de rayos catódicos….Este ejemplo es ilustrativo y lo podríamos hacer extensivo a todos los sectores de la producción industrial: en la siderurgia, en la minería, en la fabricación textil, en la construcción naviera, automovilista o aeronáutica, en la industria farmacéutica, química o de las comunicaciones.    También se deben articular las diferencias, para tener cada día más cohesión social, imprescindible para poder avanzar, esto que lo tomamos como una cuarta afirmación es imprescindible, y entendemos que convivimos con la uniformidad y la distinción, lo cual es todo un tema que merece el capítulo especial de la transformación “de y por las culturas”. Quiero ratificar lo de la cohesión social, como imprescindible desde lo cultural. Pero también desde lo económico debemos apuntar a que en esta internacionalización de la economía, la inserción de la misma en diferentes y variados lugares del universo, nos obliga en lo que de nosotros dependa que esa actividad económica (obviamente subyace el tema de la producción) sea compatible con las necesidades de la cohesión social. De manera tal que “La apertura masiva al exterior debe ser acompañada de una dinamización del mercado interno. El mercado por si solo no potencia los esfuerzos endógenos. Se requieren medidas específicas para fortalecer las redes en el ámbito local. Ello implica….enfocar la economía nacional en conjunto con toda la diversidad de las economías al nivel subnacional.-….y por sobre todo es indispensable prestar mayor atención al nexo entre la estructura productiva y la subjetividad de la gente. Ella demanda no sólo acceso a bienes y servicios de calidad. Reivindica asimismo ser reconocida en su dignidad personal e identidad social, ser protegida de los infortunios y ser acogida como integrante de pleno derecho en la comunidad. Esto, el mercado por si solo, por eficiente que sea, no lo realiza. Vale decir y esto lo reiteramos en forma concluyente, sería ilusorio concebir al mercado como el principio organizativo de la vida social. Es lo que nos debe conducir a revisar los déficits de la democracia, en nuestro país y en todo Latinoamérica”. 9 De manera tal que intensifiquemos  la democracia no sólo con elecciones regulares, sino totalmente asociada a la justicia social, en un contexto de lograr redefinir la ciudadanía  hacia una ciudadanía social activa.  

9. Algunas conclusiones, con respuesta abierta
175  No caer más en el engaño de que estamos limitados en la cantidad de bienes ya que el mundo y Argentina también poseen un exceso de riquezas. Otro elemento de esta nueva sociedad capitalista y sin abundar en datos estadísticos, es que asimétricamente a los  datos sobre la pobreza, existe una abundante cantidad de riquezas, en la actualidad, en el mundo.
Permítaseme recordar que en la década del 90 salieron de América Latina, más de doscientos mil millones de dólares, en pago de la deuda externa, a los países centrales. Las Naciones Unidas indican que la distribución mundial del ingreso  es dispar porque el patrimonio de 358 personas, cuyos activos tienen un valor superior a 1.000 millones de dólares, supera el ingreso anual combinado de países en los que vive casi la mitad de la población mundial.-  (Informe del Banco Mundial , Clarín del 03.05.97). La pobreza extrema en el planeta podría eliminarse en el tiempo de una generación empleando sólo el 1 % de los ingresos mundiales: tenemos los medios. (James Speth pg. 12 02.08.98). Según las ONG que participaron del Foro  Mundial de la Educación en Senegal, entre el 26 y 28 de abril del año 2000, con 8 mil millones de dólares al año, el equivalente a 4 días de gastos militares de solamente EEUU, basta para cubrir las necesidades básicas de los chicos del mundo que no concurren a la escuela. (Diario Clarín, sección Educación, 14.05.2.000 pg. 62).
176 Tratar los problemas sociales y económicos, en conjunto. Sin crecimiento y creación de puestos de trabajo más productivos (en el sentido amplio que le hemos dado a la palabra productividad), ningún remiendo con medidas sociales podrá ofrecer soluciones duraderas. Del mismo modo, sin resolver los problemas sociales no será posible sostener los niveles de crecimiento económico necesarios y la generación de empleo. Es por eso que cada cumbre de los países centrales y de cada región de los subdesarrollados  deberían ser una ocasión para formular un programa de acción que explote las sinergias resultantes de la confrontación simultánea de los problemas económicos y sociales de hoy en día…y que atento la situación de globalización irreversible se tome conciencia de la necesidad de crear un marco institucional que asegure un tratamiento unificado de los problemas económicos y sociales mundiales. (OIT 1995)
177 Abrogamos por el pleno empleo, que no se concibe en términos razonables sin el trabajo decente y si bien hemos reconocido los datos de la realidad que hemos manifestado, no aceptamos, ningún determinismo en las soluciones. No creemos que la historia del hombre y del hombre de trabajo en particular, estén determinados, sea por derecho o izquierda, por evolucionismo o estructuralismo, creemos:  “Que el futuro del trabajo va a ser lo que ciertas fuerzas objetivas determinen, pero también va a ser la reacción generada en la sociedad ante esas fuerzas” (Monza) (2v). O sea no estamos para leer nuestro destino, sino para construirlo. Y nosotros desde el Derecho, que lo entendemos como dice el Profesor Capón Filas, como la obra cultural que encauza conductas, tras un proyecto de sociedad (proyecto que debemos elaborar nosotros) y de acuerdo a el enfatizar posiciones y posturas. Si no comprendemos esta perspectiva, resulta imposible entenderlo en la dirección transformadora que le coloca al derecho, la Teoría Sistémica.
Notas
(1) OFFE CLAUS “Pleno empleo, ¿una cuestión mal planteada? (Articulo publicado en Dissent, número de  invierno de 1995, traducido del alemán por Krishna Winston y del ingles al español por Leandro Wolfson .
(2) SECO, JUAN FRANCISCO MARTIN “La Estrella Digital” del 10 de junio 2.002
(3) (Convenio 122 del 9 de Julio de 1964)
(4) Amartya Sen
(5) (2v.) ALFREDO MONZA, reportaje realizado por Alfredo Zaiat, en Diario Pg. 12 (Argentina)
(6) Ver Convenio 122 de la OIT que entró en vigencia el 15 de julio de 1966
(7) El párrafo pertenece a Enrique de la Garza Toledo (UAM-I, México) que analiza el tema en “Epistemología de las Teorías sobre Modelos de Producción”, en la obra colectiva “LOS RETOS TEÓRICOS DE LOS ESTUDIOS DEL TRABAJO HACIA EL SIGLO XXI”, compilado por Enrique de la Garza (pg. 117)”
(8) LERCHNER, Norbert
(9) LIBERTI, Luis O “Mons. Enrique Angelelli, pastor que evangeliza promoviendo íntegramente al hombre” Ed. Guadalupe pg. 260

 

Comentario
Analía Julieta Viganó, Juan Manuel Pedreira Sammartino y Patricia Fonseca, Ciudad de Buenos Aires
178 Dado que los principios del derecho del trabajo informan todo el ordenamiento laboral, constituyen la fundamental guía orientadora de la política regional a seguir en esta materia. Es por ello de suma importancia la incorporación en una Constitución para América Latina y el Caribe del principio rector de nuestra disciplina, el de supremacía de la realidad, ya que  en los hechos, la verdadera relación laboral habida  entre las partes se encuentra cada día más desvirtuada por las nuevas exigencias del mercado. Llegamos a esta conclusión desde una visión historicista del   derecho.  En efecto,  si  convenimos que el derecho del trabajo nació como respuesta a una realidad, en la cual la disparidad de la relación empleador/trabajador traía aparejadas grandes injusticias sociales y a fin de lograr su objetivo, que no es otro que el necesario equilibrio negocial entre las partes, proveyó al trabajador de una legislación protectora, colegimos que el “principio protector” es una derivación necesaria del de la realidad y es por ello que lo colocamos en una posición de supremacía en relación a los demás. En cuanto a la problemática del empleo,  entendemos que debe ser resuelta a través de políticas de estado, mediante el establecimiento de planes de desarrollo de empleo a largo plazo, que cuenten con el consenso de las distintas fuerzas de las sociedades de los estados miembros, y que se sostengan más allá de la coyuntura  política por la que atreviesen. Estas políticas, deberán tener por objetivo el pleno empleo y contener sistemas de formación profesional para los trabajadores, con el fin de que  logren insertarse en la sociedad a partir del trabajo, entendido este a partir de la visión humanista  que sostiene la supremacía del  hombre por sobre el mercado, como único medio para la integración, progreso y desarrollo de la persona humana. En este marco, sería conveniente que las políticas de empleo a formularse, tuvieran en cuenta preferentemente a los trabajadores capacitados en los programas profesionales desarrollados en el área, ya que por lo mismo, serán ellos los que estarán en mejores condiciones de encararlos. En cuanto a la disminución de la jornada laboral, se hace hincapié en la misma como una de las variables indispensables a tener en cuenta para la generación  de nuevos empleos. Entendemos que la limitación de la extensión de la jornada de trabajo, se constituye en uno de los grandes temas a tener en cuenta al momento de discutir las políticas de la región en relación con la maximización de los puestos de trabajo, a fin de lograr la aproximación al anhelado pleno empleo. En este sentido, nos parecen criticables aquellos argumentos que ven en la prolongación de la jornada de trabajo la posibilidad para los trabajadores de obtener mayores ganancias, ya que se enrolan en una postura individualista que no toma en cuenta que en una sociedad justa, deviene indispensable la distribución equitativa  del empleo a fin de proveer a todos los ciudadanos de la igualdad de oportunidades en el acceso al mismo, garantizándose en todos los casos un nivel de ingresos, que permita  el  adecuado desarrollo del trabajador y su familia, en un marco de dignidad.
              
Comentario
Rodolfo Capón Filas, Ciudad de Buenos Aires
179 Demasiado tiempo y espacio editorial se han insumido en la formación profesional de los trabajadores, dando como supuesto que los empresarios, por el solo hecho de ser titulares de los medios de producción, estaban capacitados para la gestión. Años de desaciertos confirman las observaciones del  dr.Muñoz, profesor de Derecho Comercial de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral, quien nos advirtiera en sus clases, hace más de 40 años, que el empresario debía educarse constantemente. Por ello, la política de empleo continental ha de tener en cuenta esa realidad, ya observada por la OIT en sus programas para la formación gerencial.           

Capítulo VI
Empleo Público
ART 92.  Quienes realicen tareas para los organismos estatales, cualquiera fuese su denominación, son considerados en la Unión como trabajadores .
Sus relaciones de empleo se rigen por las normas del Derecho del Trabajo y sus reclamos se dirimen ante los jueces del trabajo.
Se les reconocen todos los derechos fundamentales del trabajo, incluidos el derecho de sindicalización, de negociación colectiva, de participación en la decisiones de las unidades en que se desempeñen, de huelga.
ART 93.  La norma anterior se aplica también a las Fuerzas Armadas y a las Fuerzas de Seguridad
Comentario
Rodolfo Capón Filas, Ciudad de Buenos Aires 
Introducción
180. Luego del fascismo, nazismo y socialismo real, antes pero sobre después de destrucción del muro de Berlín por el cansancio del pueblo, la pre-potencia del sistema capitalista, bajo la máscara de la Democracia formal, se muestra como un nuevo totalitarismo 1. Lo interesante es que esta  opresión de la persona humana, mientras pregona el nuevo evangelio del mercado como supremo repartidor y afima que el Estado es incapaz de regular las relaciones societales, lo utiliza en beneficio de las grandes empresas. En  ese clima cede el paradigma de la presunción de legitimidad de los actos de gobierno, en  que se apoya el derecho administrativo  y la  uni-lateralidad de la relación de empleo público  para surgir otro paradigma, el de la presunción de i-legitimidad  de los actos de gobierno 2 y la clara identificación del agente público como trabajador-en-el Estado, cualquiera sea su función.
En cualquier situación-de-trabajo (sea empleo público, privado, auto-gestionado)  se debe  cuidar el paradigma del Trabajo Decente, lanzado al ruedo cultural y político por el Director General de la OIT en la Conferencia Internacional de 1999. De ahí que sistémicamente puede sostenerse que el Derecho del Trabajo integra el actual Derecho Laboral del sector privado, el empleo público, la labor realizada en forma in-dependiente en el sector in-formal de la economía, las tareas auto-gestionadas. La razón normativa es muy simple (tal vez por su simplicidad haya sido dejada de lado): “el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes” (C.N.art.14 bis).
a. Realidad del empleo público
Entre la relación de empleo (el mal denominado ”contrato de trabajo”) y la relación de empleo público no existe diferencia óntica alguna porque ambas surgen de la hipo-suficiencia 3 de quien brinda a otro (empleador privado o público) su trabajo recibiendo como contrapartida un salario, quedando  acreedor de la estabilidad y participación en la toma de decisiones, asignatura pendiente esta última que agrega a la plus-valía económica, estudiada por el marxismo, la cultural, analizada por el social-cristianismo.4  No constituye ninguna novedad destacar las grandes semejanzas que existen entre el contrato de trabajo privado y la relación del empleo público, las que surgen del hecho cierto de que ambas relaciones jurídicas tienen el mismo objeto, cual es el trabajo personal, dependiente y oneroso, de tal modo que la persona que lo presta se somete a un poder jurídico ajeno a cambio de percibir un ingreso que le permitirá subsistir a él y a su familia. En realidad la única diferencia radica en que en el empleo público el empleador no es una persona privada sino pública, el Estado, lo cual acarrea diferentes consecuencias jurídicas, algunas de importancia, pero que de ningún modo son suficientes para crear un abismo insuperable entre ambas relaciones.
b.Valores en la relación laboral tanto privada como pública
Los Derechos Humanos penetran el ordenamiento nacional a través de la válvula abierta de los denominados “principios generales del Derecho”. Algunos de ellos han sido receptados constitucionalmente, todo lo que permite que el trabajador, ciudadano en la ciudad sea también ciudadano en la empresa. Como los Derechos Humanos se vinculan con el bien común, cabe desterrar la discusión estéril e in-oficiosa entre monismo y dualismo, aceptar el derecho de todo hombre a recurrir a los tribunales internacionales y de invocar la norma más favorable, receptada en el ordenamiento interno o en el internacional.
La tajante distinción entre empleo privado y empleo público, desarrollada por especialistas en Derecho Administrativo y por la jurisprudencia consecuente colisiona con los documentos de Derechos Humanos. Basta reflexionar sobre el art. XIV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Bogotá, 02.05.1948) y sobre el art.23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (París, 10.12.1948)   
Esta conducta normativa y política debe aplicarse a las Fuerzas Armadas y a las Fuerzas Policiales en todos los Estados miembro. El paradigma “orden-obediencia”, probablemente necesario para el combate no debe extenderse a la relación de empleo, para que se convierta en un esquema de vida para estos soldados, llevándolos de la mano a la obediencia debida no sólo en lo que concierne al campo de guerra  sino también en lo referente a todos los aspectos de la situación de trabajo e, incluso, de la vida personal.
Si alguna legislación negase a estas Fuerzas el derecho de libertad sindical y el de negociación colectiva, surge un típico caso de discriminación,  rechazada por la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art.II, Declaración Universal de Derechos Humanos, art.2, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art.3, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art.1. La Declaración relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en  el Trabajo (1998) establece que entre los mismos figuran “la libertad de asociación y la libertad sindical y el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva” (art.2ª).
Por su parte,  la Declaración SocioLaboral del Mercosur, art.1, ordena una conducta activa por parte del Estado ante un caso de discriminación: “Los Estados Partes se comprometen a garantizar la vigencia de este principio de no discriminación.  En particular  se comprometen a realizar acciones destinadas a eliminar la discriminación respecto de los grupos en situación de desventaja en el mercado de trabajo”. (art.1).
   
Notas
1. Juan Pablo II, Memoria e identidad, Planeta, Bs.As. 2005, pág.66.
2.Germán Bidart Campos, Las reducciones salariales por emergencia económica, en "La Ley, Suplemento de Derecho Constitucional", 11.01.1998, pág 19.
3. Hipo-suficiencia
La verdadera causa de la relación laboral es la posición de menores posibilidades económicas y técnicas en que se encuentra el pretensor de empleo en una sociedad conflictiva y signada por la competencia, muchas veces dura. Quien experimenta tal posición,   si quiere los bienes necesarios a la subsistencia y a la calidad de vida, salvo que elija el suicidio, encuentra ante sí tres caminos: el sub-mundo del delito, especialmente el tráfico de drogas, el sector in-formal de la economía, la relación laboral. Los tres muestran el rostro cruel de la carencia. Siendo así, el análisis de la relación laboral ha de comenzar necesariamente por dicho dato, muy relacionado con la pobreza. En el afán de reducir los costos para aumentar sus ganancias, ciertos sectores de la sociedad civil no advierten que dejar subsistente la pobreza es más oneroso que erradicarla,  ya que tal decisión exige cárceles, alambradas, perros, guardias privados, calles cerradas al tránsito, además de la deficiente calidad de vida de los poseedores de riqueza quienes, al poco tiempo, son ellos mismos prisioneros en sus fastuosas residencias.   
4. Relación  de empleo
La doctrina tradicional, enseñada como dogma en casi todas las universidades, afirma que, mediante el denominado "contrato de trabajo", el trabajador  se incorpora al ritmo de producción  sometiéndose  libremente a la voluntad del empleador. Pese a que  la necesidad económica, social, cultural o política de los trabajadores,  verdadera razón de la relación laboral, demuestra que la libertad proclamada y sostenida como basamento de la relación laboral no existe, la doctrina tradicional y la jurisprudencia dominante continúan  razonando en torno a ella.  
La persistencia de la figura se explica porque es útil a empleadores, trabajadores, doctrinarios, administradores y jueces del trabajo. A los empleadores les permite mantener intactos los denominados poderes de organización, dirección, disciplina. A los trabajadores los ilusiona con un espejismo de in-dependencia, mientras la legislación intenta limitar los excesos de los empleadores. Mediante los convenios colectivos (como contratos, también) pueden lograr ciertas pretensiones que consoliden la libertad proclamada. A los doctrinarios les ahorra pensar y les  permite dedicar tiempo a otras estructuras más interesantes desde el punto de vista práctico. A los administradores y jueces los libera de esfuerzos interpretativos porque basta aplicar las normas sin profundizar su causa y finalidad. Dicha persistencia se explica también porque lanzada a rodar una opinión dominante es difícil someterla a discusión y crítica. Siendo así, nadie puede extrañarse de que el término contrato de trabajo sea utilizado aun por los sectores progresistas.              
La  Teoría Sistémica plantea el tema de modo diferente.
Dado que la praxis liberadora sólo es posible si previamente se ha  construido un marco coherente, analiza la relación laboral en todos sus factores: realidad, valores, normas, conducta transformadora.
Cuatro razones, al menos, conllevan el deber científico de apartarse de la figura contractual para fundamentar la relación de trabajo:
. oculta el fundamento de la relación laboral, la hipo-suficiencia del trabajador.
.  mediante el débito de la remuneración, silencia la apropiación de  la plus valía por parte del empleador.
. somete al trabajador a las facultades del empleador, olvidando que es una persona responsable.
. no explica cómo una relación jurídica tan des-igual como la de trabajo puede ser causada por la libertad del sujeto más débil.   
El Régimen de Contrato de Trabajo (RCT), sancionado en la ley 20.744  arts.4 y 21  definen el trabajo en la relación laboral (RL) como actividad productiva (c 1) y creadora del hombre en sí (c 2). Tales notas, ónticamente consideradas, deben tipificarse como cantidad y cualidad, por lo que la contra-prestación que entrega el empleador debiera reunir ambas características y no exclusivamente una. Como los textos indicados  mencionan sólo la remuneración (r) como contra-prestación del empleador, su contenido puede formularse: RL = (c 1 + c 2) = (r + 0).
Esta conclusión no es razonable. El elemento remuneratorio (r) (en el que incluso puede estar inserta la participación en las utilidades) siendo estructuralmente cantidad, sólo compensa la actividad productiva (c 1) ya que la cualidad ha de balancearse con cualidad. De inmediato la pregunta: ¿cúal es la cualidad que el empleador ha de entregar para compensar la actividad creadora (c 2)? Científicamente cabe responder utilizando el ordenamiento jurídico como un sistema e incorporando al mismo el derecho laboral comparado como norma análoga, de acuerdo a RCT art.11. 
Del ordenamiento como sistema y del derecho laboral comparado como norma análoga surgen dos datos normativos: la estabilidad (e) y la participación en la toma de decisiones (p) ónticamente tipificables como cualidad, por lo que pueden compensar la actividad creadora (c 2).
La estabilidad es valuada como principal característica del contrato de trabajo en RCT art. 90 ("El contrato de trabajo se entenderá celebrado por tiempo indeterminado...") y en la  Ley de Empleo (LE) art.27 ("Ratifícase la vigencia del principio de indeterminación del plazo, como modalidad principal del contrato de trabajo").               
La participación en la toma de decisiones se deduce de RCT art. 68 ("El empleador, en todos los casos, deberá ejercer las facultades que le están conferidas en los artículos anteriores, así como la de disponer suspensiones por razones económicas, en los límites y con arreglo a las condiciones fijadas por la ley, los estatutos profesionales, las convenciones colectivas de trabajo, los consejos de empresa y, si los hubiere, los reglamentos internos que éstos dictaren".
A la luz del derecho laboral comparado  es factible deducir que tal participación se expresa en los Consejos de empresa, organismos  funcionales mediante los cuales los trabajadores colaboran en la organización y dirección de aquélla. Basta para ello tener en cuenta los regímenes laborales de Alemania, España, Francia, Italia.

Capítulo VII
Condiciones y Medio Ambiente de trabajo dignos
Art 94. Los Estados integrantes de la Unión garantizarán a los trabajadores condiciones y medio ambiente de trabajo dignos, equitativos y satisfactorios, a fin de asegurar su protección y preservar su salud y seguridad en el trabajo. 
Todos los trabajadores gozarán de los siguientes derechos: a ejecutar sus actividades en un ambiente de trabajo sano y seguro; a la adaptación del trabajo a la persona; a la formación y capacitación profesional; a la protección contra excesivas horas de trabajo; a normas mínimas de descanso diario, semanal y vacaciones anuales pagadas; a no ser discriminados; a un régimen de remuneraciones justo y suficiente que asegure a ellos y sus familias un nivel y calidad de vida conformes a la dignidad humana; a la participación en las decisiones y en las utilidades de la empresa; a la estabilidad en el empleo.
Los Estados miembros adhieren al Programa Mundial para el Mejoramiento de las Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (PIACT) de la Organización Internacional del Trabajo; asimismo -en el marco del empleo decente- formularán, aplicarán y actualizarán -en forma permanente- políticas y programas en materia de salud y seguridad de los trabajadores y del medio ambiente de trabajo.
Comentario
Miryam Viviana Nicolaci, Lomas de Zamora, pcia. de Bs.As.  
Aproximación conceptual
181 “Es verdad que el hombre se nutre con el pan del trabajo de sus manos, es decir, no sólo de ese pan de cada día que mantiene vivo su cuerpo, sino también del pan de la ciencia y del progreso, de la civilización y de la cultura.  Pero también es verdad perenne que él se nutre de ese pan con el sudor de su frente, no sólo con el esfuerzo y la fatiga personales, sino también en medio de tantas tensiones, conflictos y crisis que, en relación con la realidad del trabajo, trastocan la vida de cada sociedad y aun de toda la humanidad”. 1
Es absolutamente conocido el conflicto existente entre “capital y trabajo”, pero la mejora de las condiciones y medio ambiente laborales no puede, bajo ningún aspecto, subordinarse a consideraciones de carácter puramente económico.
“Las condiciones y medio ambiente de trabajo son elementos reales que inciden, directa o indirectamente en la salud de los trabajadores” 2.  En esta definición se hace referencia a la salud, por lo tanto es necesario precisar que ésta también es un derecho, no es algo que pueda poseerse como un bien, sino una manera de transitar por la vida en armonía con el medio; no sólo implica verse libre de malestares y dolencias sino, además, la libertad de desarrollar y mantener las capacidades funcionales.  Según expertos de la ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD “la salud se mantiene por una acción recíproca entre el genotipo y el medio total.  Como el medio ambiente de trabajo constituye una parte importante del medio total en que vive el hombre, la salud depende de las condiciones de trabajo” 3.
Las estrategias de prevención en el trabajo implican la utilización de procedimientos destinados a la búsqueda de más y mejor información acerca de lo que ocurre, a quiénes afecta, cuándo tiene lugar, cómo se manifiesta y dónde sucede.  El ámbito científico – técnico cuenta con instrumentos que deben ser puestos en práctica y difundidos, tanto en programas nacionales como a nivel de las organizaciones.
Relación entre condiciones y medio ambiente de trabajo y salud
182 Las condiciones y medio ambiente de trabajo, derechos humanos internacionalmente reconocidos, son componentes fundamentales del concepto general de salud.  Ésta, a su vez, forma parte del desarrollo socioeconómico.  Los contenidos de políticas y planes a seguir en materia de salud en el trabajo deben, mínimamente, ser los siguientes: asegurar la responsabilidad de los gobiernos en cuanto a su autoridad y competencia en el desarrollo y control de las condiciones de trabajo; concientizar a los empleadores de su responsabilidad en lo que atañe a la salud y seguridad en el trabajo; evitar riesgos (prevención primaria); promover e implementar el uso de tecnologías seguras; integrar la producción con actividades de fomento de la salud y la seguridad; impulsar la colaboración y cooperación entre empleadores y trabajadores en condiciones de igualdad; reconocer el derecho de los trabajadores a participar en la toma de decisiones sobre su propio trabajo; garantizar el derecho a saber y el principio de transparencia; procurar el seguimiento continuo y desarrollo de los contenidos de políticas y planes a seguir.
Ambiente de trabajo sano y seguro
183 ”La relación laboral se expresa y desarrolla en un conjunto humano en que inter/actúan factores económicos, técnicos, sociales, culturales, psíquicos.
Dado que el empleador y los trabajadores transcurren la mayor parte de su vida en dicho ambiente, todos han de tender a su hominización” 4.
El ambiente o clima de trabajo es el conjunto de variables que intervienen para determinar el estado interno y la salud de la organización.  Algunas de estas variables son los beneficios y servicios, las relaciones en la empresa (formales e informales), los incentivos, la participación, las políticas, los procedimientos, la seguridad, los salarios … las condiciones de trabajo en general.
La organización del trabajo debe tener en cuenta el principio de indemnidad, de modo que tanto el Estado, como los empleadores y trabajadores tienen la obligación de observar y hacer cumplir todas las normas legales que garanticen óptimas condiciones y medio ambiente laborales para que las personas ejecuten sus tareas en un ámbito sano, en el que no sufran daño alguno sobre su persona y/o sus bienes, promoviendo entornos ambientales propicios para el desarrollo de las actividades.
En todo lugar de trabajo, el respeto por la dignidad y los derechos de la persona humana debe ser un objetivo a cumplir diariamente; por lo tanto, las organizaciones deberán tomar medidas tendientes a crear un ambiente en que las personas puedan satisfacer sus necesidades humanas, lograr la máxima colaboración y confianza entre los distintos niveles, ayudar a los trabajadores a desarrollar sus capacidades y su potencial, observar el compromiso de conducir al personal con equidad y justicia.
La situación de los trabajadores exige que el nivel de su protección en materia de seguridad, de higiene y de salud esté adaptado a la naturaleza de sus trabajos respectivos; también que los servicios y medios de protección y de prevención tengan una organización y un funcionamiento eficaces.
Es necesario crear un ambiente en el que se desarrollen excelentes relaciones interpersonales entre empleadores y trabajadores, entre pares, con los clientes y proveedores, de modo que se humanice el trabajo elevando la calidad de vida laboral.  Las relaciones y el entorno de trabajo no deben ofender ni mancillar la dignidad humana.
Adaptación del trabajo a la persona
184 Dado que la fatiga psicofísica es consecuencia de la labor realizada se hace imprescindible desarrollar las prácticas que existen para medir y disminuir la carga de trabajo, apelando a la Ergonomía, cuyas técnicas operativas tienen por objeto adaptar el trabajo a la persona que lo realiza.
Esta ciencia debe ser abordada en forma interdisciplinaria, con un equipo de profesionales integrado por ingenieros, médicos, psicólogos, sociólogos, diseñadores industriales, expertos en higiene y seguridad y responsables del área de personal, con amplia participación de jefes, supervisores y trabajadores.
Formación y capacitación profesional
185 La educación es uno de los pilares fundamentales para el desarrollo de las naciones, pues contribuye a incrementar la productividad y reactivar las economías regionales.  Ahora bien, el proceso de aprendizaje no se reduce a la educación formal; el hombre se cultiva constantemente a lo largo de su vida, aún después de haber concluido las etapas de instrucción obligatoria.  Es aquí cuando entran en juego la educación no formal y la informal.  La primera refiere a la dictada fuera del sistema que el Estado dispone o reconoce, ejemplo de ello son los cursos, los talleres, los seminarios, la capacitación laboral, etc.; la segunda, alude a los diversos conocimientos y habilidades que el ser humano adquiere mediante la enseñanza que le brindan la vida y el entorno, como sus relaciones sociales, los medios de comunicación, los usos y costumbres cotidianos.
Todo esto remite a la idea de educación permanente, lo que implica que no hay una etapa en la que se aprende y otra en la que se vive de los conocimientos, sino que, durante toda la vida, cada uno continua ampliando su saber.  Este concepto reconoce y valora que toda persona tiene derecho a aprender a lo largo de toda su existencia y tomar la propia experiencia como punto de partida para su formación.
La rapidez de los cambios (sociales, conceptuales, económicos, tecnológicos, operativos, etc.) obliga a las personas y a las organizaciones a adaptarse a ellos; si no lo logran se encuentran condenados a quedar excluidos del sistema.  Esto crea la necesidad de ver los cambios, aceptarlos, incorporarlos, y potenciar la habilidad de desaprender todo el tiempo y volver a aprender, en un proceso de constante evolución.
Las organizaciones que pretendan alcanzar sus objetivos y cumplir con el fin social para el que fueron creadas, deben tener en cuenta, por un lado,  el derecho a saber que tienen los trabajadores y, por otro, los beneficios que brinda la capacitación para obtener éxito.  Este “proceso formativo constituye un valor estratégico, ya que contribuye a desarrollar la capacidad y consolidar la elaboración de respuestas que permitan potenciar un mejor ser y hacer de los individuos y las organizaciones” 5.
La capacitación y desarrollo de carrera resulta muy favorable para motivar a los trabajadores y permitir su progreso personal y profesional.
Protección contra excesivas horas de trabajo
186  Tradicionalmente se han establecido ocho horas de trabajo, ocho de formación y ocho de descanso.  Si el individuo utiliza las horas de inactividad para reposar y reponer energías, su día se reduce a dieciséis horas, de las cuales la mitad –o más- las dedica a su trabajo y el resto a su instrucción.  Esta estructura no contempla el tiempo necesario para el esparcimiento, durante el cual las personas pueden desarrollar diversas ocupaciones a las que se entrega voluntariamente, disponiendo si quiere descansar, distraerse, informarse, formarse, o lo que considere mejor para él, luego de haberse eximido de sus obligaciones, sintiendo el poder liberador de su tiempo libre.
Descanso diario, semanal y vacaciones pagadas
187 El hombre, destinado a la felicidad más allá de que las circunstancias concretas la dificulten o la impidan, dispone para tal objetivo de dos medios fundamentales: el ocio y el negocio, es decir el descanso y el trabajo, hasta tal punto reconocidos que nadie seriamente los discute.
Dentro del tiempo destinado al descanso, rigen plazos cortos y largos. Los descansos diario y semanal se ubican entre los primeros, las vacaciones en los segundos. Ambos institutos responden a la necesidad de reponer energías y recrearse sin apremios económicos. Además, el descanso estructura un espacio familiar y social facilitando experiencias comunes, plenamente hominizadoras.
No discriminación
188 La Declaración de Filadelfia define claramente los objetivos y propósitos de la O.I.T.  Entre ellos establece que “todos los seres humanos, sin distinción de raza, credo o sexo, tienen derecho a perseguir su bienestar material y su desarrollo espiritual en condiciones de libertad y dignidad, seguridad económica e igualdad de oportunidades”.
Debe prohibirse cualquier tipo de discriminación entre los trabajadores, a quienes se debe brindar igualdad de trato en idénticas situaciones. 
Régimen de remuneraciones justo y Participación en las utilidades
189 “Teniendo en cuenta la necesidad de trabajar para otro que pesa sobre la mayoría de la población y dado que el trabajo sub/ordinado expresa el modo normal como aquella logra los bienes necesarios o convenientes a la vida, la economía en su conjunto y la empresa en particular han de organizarse de tal modo que todo trabajador, en su jornada común de trabajo, pueda lograr un salario adecuado para cubrir aquellas necesidades: tal es el contenido del principio de suficiencia.  Logrado este monto adecuado obrará la justicia conmutativa, no antes.  De allí se deduce que la suficiencia salarial responde a la igualdad real de posibilidades, aplicando en cada supuesto la justicia social”.
La administración de salarios debe lograr equilibrio interno en lo que refiere a una justa retribución respecto al trabajo realizado; y un equilibrio externo con relación a los vaivenes del mercado de bienes, contraprestando el trabajo recibido de manera tal que los trabajadores logren alcanzar un nivel de vida digno.
El salario constituye el modo habitual de subsistencia de las personas, por lo tanto deben ser garantizados su percepción y su uso.
No debe omitirse una correcta distribución de las utilidades.  Los índices salariales básicos, los aumentos con base en el desempeño y muchos otros sistemas de incentivos parten del reconocimiento de las diferencias individuales, mientras que en el reparto de utilidades se reconoce un interés mutuo. 
Participación en las decisiones
190 Decía MARX que los derechos de participación que disfrutaban los ciudadanos se detenían ante las puertas del lugar de trabajo y sugería que la democracia política debía complementarse introduciendo los derechos democráticos en la industria.
La participación otorga a los individuos libertad para regular el ritmo, e incluso el contenido del trabajo, en el marco de ciertas directrices globales.  Esto debe ser estimulado con el propósito de elevar la calidad de vida en el trabajo y establecer un sentido de pertenencia del trabajador con la empresa, cuyo producto terminado o resultado es visto como aporte propio de cada uno de los trabajadores intervinientes.
De esta manera se permite al hombre desarrollarse con un alto grado de compromiso y creatividad, en interacción cooperativa con otros.
Estabilidad en el empleo
191 “Los trabajadores incorporan a la empresa su proyecto vital.  De ahí que su permanencia en la relación no puede quedar librada a la simple decisión del empleador quien, mediante el despido sin causa, dispone no sólo del puesto de trabajo sino también incide en la vida personal y familiar de aquellos.
La vinculación entre pleno empleo y régimen democrático es evidente a medida que se reflexione sobre la relación entre des/empleo y autoritarismo” 6
El proceso que dinamiza el comportamiento humano es semejante para todas las personas.  Un deseo no cumplido rompe el estado de equilibrio, causando tensión, insatisfacción, incomodidad.  Este estado conduce al individuo a un comportamiento o acción capaz de descargar su frustración o librarlo de la falta de comodidad y equilibrio.  Cuando la necesidad no encuentra la salida normal, la tensión reprimida en el organismo busca un medio de salida, ya sea por vía psicológica (agresividad, apatía, malestar emocional, indiferencia, etc.) o por vía fisiológica (alteraciones nerviosas, insomnio, repercusiones cardíacas, digestivas, etc.).
Si se toman las jerarquías de necesidades de MASLOW, la estabilidad en el empleo está ubicada dentro de las primarias, como anhelo de seguridad.
Conclusión
192 Es imprescindible resolver la problemática de los desocupados y subocupados, y establecer políticas para acabar con el desempleo y subempleo, pero no se trata simplemente de crear puestos de trabajo, sino que éstos sean de gran integridad y alta calidad. 
Para tal fin, el rol de las empresas no sólo consiste en alcanzar su cometido organizacional de crecimiento económico, sino en reflexionar acerca del valor ético del trabajo humano (dimensión subjetiva), así como también en lo que respecta a su obligación para con la sociedad en que se encuentran inmersas.  Si se desea evitar, a corto plazo el mal uso de los recursos y, a largo plazo, tensiones socio – políticas y económicas, deberá prestarse mayor atención a las condiciones de trabajo y reconocer que la empresa desempeña no sólo una función técnica y económica sino también un importante rol social.
En cuanto a las obligaciones de los gobiernos, las mismas consisten en: garantizar plena justicia social, orientada a una equitativa distribución de la riqueza, al mejoramiento de la calidad y condiciones de vida, libertad y trabajo; diseñar programas equilibrados de desarrollo económico;  establecer un orden normativo y jurídico justo; y adoptar medidas adecuadas para la promoción, fomento y mantenimiento del nivel de empleo.
Resulta decisivo entre los países mantener buenas condiciones de trabajo en un medio ambiente laboral adecuado y los Estados miembros de la Unión deben adoptar las medidas apropiadas para desarrollar una acción nacional y regional en materia de condiciones y medio ambiente de trabajo.
Dado que el mejoramiento de estas condiciones constituye un elemento fundamental en la formación de la justicia social, éstas deben ser compatibles con el bienestar y la dignidad humana de los trabajadores.
El trabajo debe realizarse en un medio ambiente seguro y salubre (seguridad) y debe ofrecer al trabajador posibilidades reales de realizarse, de desarrollar su persona y de servir a la sociedad (motivación).
Las condiciones y medio ambiente de trabajo contribuyen al desarrollo nacional y regional, por tal motivo el robustecimiento del tripartismo es fundamental para la eficacia de la acción de su mejoramiento y en esto deben contribuir considerablemente las políticas nacionales.  Si bien el contenido y el enfoque de estas políticas variarán en cada país, las características generales deben ser las siguientes: Afianzar la participación tripartita en su formulación; procurar que éstas sean examinadas periódicamente; asegurar que las políticas y planes relativos a las condiciones y medio ambiente de trabajo se reflejen en la política nacional de conjunto, y en lo relativo al desarrollo, la tecnología, la educación, formación, investigación; proporcionar medios para desarrollar una adecuada toma de conciencia y movilizar apoyo político y recursos institucionales y financieros; garantizar la negociación colectiva ya que se trata de uno de los medios más importantes y eficaces para mejorar las condiciones de trabajo, pues refleja los intereses de los empleadores y trabajadores y las realidades económicas, técnicas y sociales de determinados oficios o profesiones, ramas de actividad o empresas; proteger de la maternidad; erradicar el trabajo infantil; fortalecer los servicios de inspección del trabajo; crear y/o reforzar los centros de seguridad e higiene, institutos del trabajo, entidades de investigación y centros de información.
Es preciso, además, tomar medidas especiales para satisfacer las necesidades de determinadas categorías de trabajadores (ej.: mujeres, jóvenes, trabajadores de edad, personas con capacidades especiales, migrantes).
Es un derecho de los trabajadores que les sea dado un lugar digno de ellos y, por esa razón, cabe recordar siempre que “Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones dignas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo” 7 y que el objetivo primordial de la Organización Internacional del Trabajo es promover las oportunidades para que todos los individuos puedan obtener un empleo decente y productivo, en condiciones de libertad, equidad, seguridad y dignidad humana.  Por lo tanto, todos los actores sociales debemos comprometernos en procura del cumplimiento de este objetivo.

Notas
1. Juan Pablo II.  Laborem exercens
2.  CAPÓN FILAS, RODOLFO.  “Derecho del Trabajo”, página 23.  Librería Editora Platense. 1998.
3. RODRÍGUEZ, CARLOS ALBERTO.  “Herramientas en materia de Salud Laboral”, página 35.  Oficina del Libro Internacional.  1995.
4. CAPÓN FILAS, RODOLFO.  “Derecho del Trabajo”, página 27.  Librería Editora Platense. 1998.
5. CAIRO, HORACIO O.  “Capacitación y Resultados”.  Editorial DESA Desarrollo Empresario.  1998.
6. CAPÓN FILAS, RODOLFO.  “Derecho del Trabajo”, página 34.  Librería Editora Platense. 1998.
7. DECLARACIÓN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS, art. 23.  (Naciones Unidas.  1948).

Capítulo VIII
Derecho de los trabajadores  a participar en las decisiones de la empresa
ART 95. Por el solo trabajo en la empresa, los trabajadores tienen derecho a participar en la toma de decisiones y a controlar la inversión de las utilidades.  

Comentario
Luisa Graciela Contino, San Miguel del Tucumán
Introducción
193 El derecho a participar en las decisiones de la empresa tiene su origen en la obligación de ésta de compensar la prestación compuesta  que le brinda el trabajador en cuanto se considera el trabajo actividad creadora y productiva del hombre. Ambas constituyen dos categorías del ser, cantidad y cualidad, siendo la primera compensada por la remuneración y la participación en las ganancias y la segunda con estabilidad en el empleo y participación en las decisiones.
El concepto de participación se basa en el derecho que tiene el trabajador, ciudadano de cada estado con todos los derechos civiles reconocidos por las constituciones de cada uno de ellos, de ejercitar esos mismos derechos civiles en la empresa. Aquella  empresa en la cual pasa más de la 1/3 parte de su vida, aún a propio riesgo de la misma,  contribuyendo a la producción y la obtención de riquezas para quien es su titular, y que  a su vez impulsa el desarrollo del  Estado que forma parte. El trabajador no puede quedar ajeno o alienado de la toma decisiones que le atañen directamente a su presente y su futuro.

I. Desarrollo sustentable y participación
194 Según Luigino Bruni 1  la 19ª Sesión Especial de la Asamblea General de las Naciones Unidas  1.997 amplía el concepto de desarrollo sostenible más allá de lo ambiental, partiendo de lo social,  ya que su logro exige integrar componentes económicos, ambientales y sociales para poder sostener las necesidades de las generaciones futuras. La Comisión Mundial de la ONU para  el ambiente y el desarrollo transfiere el énfasis al área social, y ante el interrogante  de cómo solucionar la pobreza consideran que el solo crecimiento económico superaría la capacidad del sistema tierra por lo que son necesarios nuevos paradigmas tecnológicos, económicos y legislativos que incluyen los estándares de producción y de consumo.  Amartya Sen  2 en su apuesta hacia el desarrollo dice que ante sus necesidades el debate público y la participación social son fundamentales.
Ante la necesidad de nuevos paradigmas para lograr el desarrollo sustentable en un marco de libertad, la participación es fundamental.
La sociedad tecnológica trae como peligro la inmovilidad social, y el proceso productivo integrado por hombres y mujeres es el que se presta como su sustentador material de la sociedad y de la hominización. Los  protagonistas de ese proceso que entregan sus sueños y energías  tienen derecho a orientarlo mediante la participación en la toma de decisiones, que se manifiesta a través de la formación de  grupos sociales. A su vez el poder político se alterna entre los distintos grupos y este poder se vincula con el proceso productivo y ejerce su influencia sobre él, es innegable la vinculación entre la economía y la política, y la relación entre poder y derecho laboral.
El modelo neoliberal que considera que el Mercado puede regular los desajustes y lograr buenos niveles de justicia ha demostrado en los hechos en América Latina su rotundo.-
En conclusión los sujetos del derecho laboral son responsables del proceso productivo y el Estado es el impulsor del desarrollo.

II. Importancia de la participación
195 Según la  OIT 3   la participación en las decisiones favorece el desarrollo de la personalidad. Se funda en el concepto de dignidad humana plasmado de la manera tal vez ,más aceptada en la Declaración Universal de los Derechos Humanos   (arts. 1 y 28 ) El trabajador además de una remuneración equitativa anhela seguridad, satisfacción y la posibilidad de realizarse en su vida profesional. El trabajador cuya mayor parte de su vida transcurre en el establecimiento contribuyendo a la producción,  tiene derecho a que se tengan en cuenta sus opiniones, las generaciones jóvenes cada vez están menos dispuestas a someterse a una autoridad exclusiva, quieren realizarse y aspiran a participar en sus decisiones. Desde un punto de vista político social la OIT en relación al trabajador como ciudadano,  afirma que en el terreno político tiene los mismos  derechos que cualquier otro, paradójicamente, no tiene oportunidad, en la empresa que trabaja, de hacer oír su voz cuando se elaboran las decisiones que le conciernen directamente. No se puede considerar que un hombre es maduro como ciudadano para la democracia política y al mismo tiempo negarle como trabajador el derecho a la democracia en la vida económica.
El objetivo es democratizar la empresa, la democratización industrial integra el proceso general de democratización, se trata de que los valores de la democracia impregnen el orden social en su totalidad como también las relaciones entre individuos 4.
En cuanto al punto de vista estrictamente económico, señala una relación directa o indirecta entre la participación de los trabajadores en la gestión y el aumento de la eficiencia de las empresas.
Se piensa que asociando los trabajadores a las decisiones se favorece el  mejora- miento cuantitativo y cualitativo de la producción, la utilización racional de la mano de obra, de las materias primas y del material, y la introducción de nuevas técnicas. Se piensa también que la participación disminuirá las zonas de conflictos entre la dirección y trabajadores 
Según Rodolfo Capón Filas 5 desde un punto de vista social  cristiano, la persona para desarrollarse como tal debe, debe participar en la toma de las Micro y Macro decisiones. Este es el mensaje bíblico desde el Génesis al Apocalipsis. Cita Mater et Magistra¨ Es necesario que a los trabajadores se les reconozca la posibilidad de expresar su parecer e interponer su influencia fuera del ámbito de su empresa, y, concretamente, en todos tos los órdenes de la comunidad política”

III. La participación en el Derecho Internacional
196.La Declaración universal de los derechos humanos afirma: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos. Dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros” (art. 1).-
“Toda persona tiene derecho a tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso científico y en los beneficios que de él resulte” ( art. 27)
“Toda persona tiene derecho a que se establezca un orden social  e internacional en el que los derecho y libertades proclamados en esta Declaración se hagan plenamente efectivos” ( art. 28).-
La Carta de la OEA sostiene: “Los Estados Miembros, convencidos de que el hombre sólo puede alcanzar  la plena realización de sus aspiraciones dentro de un orden social justo, acompañando de desarrollo económico y verdadera paz, convienen en dedicar sus máximos esfuerzos a la aplicación de los siguientes principios y mecanismos: Justos y eficientes sistemas y procedimientos de consulta y colaboración entre los sectores de la producción, tomando en cuenta la protección de los intereses de toda la sociedad” ( Art. 43 inc. d).
La OIT ha estructurado el tripartismo abriendo el camino a la participación de los sectores sociales, las normas que regulan la participación se agrupan en Convenios y Recomendaciones, entre los primeros tenemos a los Nº 117 sobre política social, Nº 141 sobre organización de trabajadores rurales,  Nº 142 sobre desarrollo de recursos humanos,  Nº  144 consultas tripartitas para promover las normas internacionales de trabajo, Nº 150 sobre  administración del  trabajo , Nº 155 sobre Seguridad y salud de los trabajadores y medio ambiente de trabajo y entre las segundas la Nº 94 sobre colaboración y consulta de empleadores y trabajadores en las empresas y Nº 129 sobre comunicaciones en las empresas.

IV La participación en el derecho europeo
197 Esta se ha desarrollado en dos formas, mediante la representación de los trabajadores en los  órganos directivos de las empresas; y los consejos o comités de empresa que funcionan paralelamente a los órganos de gestión empresaria.
El primer sistema se ha aplicado  en algunas empresas públicas de países como Francia, Gran Bretaña, Irlanda e Italia. En otros como en Noruega  las empresas industriales y otras constituidas como sociedades por acciones tiene una asamblea de empresa, paralela a la asamblea de accionistas, integrada por un tercio de representantes del personal, que resuelve sobre las inversiones importantes y temas de organización y designa el Consejo de Administración, de tal modo que éste suele incluir un tercio de representantes de los trabajadores.
En el  sistema de los Consejos de Empresa los trabajadores tiene una participación informativa y consultiva aunque también tienen facultades decisorias, de veto y de iniciativa. Se las denomina "colaboración con la dirección", en los textos legales.
Se integran únicamente con representantes del personal ( como en la RFA, Austria o España) o representantes del personal y de la empresa, en cuyo caso la representación de ésta la ejerce el empleador o el director, personalmente o mediante delegados (Francia, países escandinavos).
Los comités de empresa surgieron en varias naciones europeas en la época de la primera guerra mundial, y aunque en su mayor parte desaparecieron después, volvieron a difundirse durante la segunda guerra mundial, consolidándose en casi todos los países de Europa occidental. En algunos se establecieron por ley (Francia, Bélgica, Holanda), en otros por acuerdos nacionales entre centrales sindicales y asociaciones de empleadores (Italia, países escandinavos), y en otros por acuerdos locales entre cada empleador y sus trabajadores (Canadá). Hay casos en que se dictó una legislación marco o general y los acuerdos nacionales o locales se inspiraron en este marco normativo.
En algunos casos los sistemas se combinan, por ej. Alemania Federal,  además de  los  Consejos de Empresa, el sistema cogestionario se basa en la intervención de los trabajadores, próximo a la paridad, en los órganos de dirección de la gran empresa. El sistema sueco, se apoya más sobre la modalidad de la codecisión en los consejos de empresa. En el caso francés, el sistema se basa en los comités de empresa, pero se complementa en las sociedades estatales, con una participación, aunque minoritaria de los trabajadores, en los órganos directivos.
Noemí Rial considera “que los  dos sistemas, aislados, solo permiten desarrollan un sistema que tiene limitaciones; la implementación de ambos se presenta como la mayor garantía para el logro del propósito planteado, la democratización de las relaciones industriales”6
A la Unión Europea,  por su parte, le interesa la participación de los trabajadores en la toma de decisiones,  a través de dos proyectos:  el Estatuto de la Sociedad  Europea, que establece el carácter facultativo del mismo para las empresas, las que se acojan han de contar con un régimen participativo, y el  mismo no puede implementarse en contra de la opinión de los trabajadores. Los modelos de participación son tres: los trabajadores integran el Consejo de Vigilancia en forma minoritaria o paritaria, los trabajadores se integran a un órgano distinto a los sociales y el tercero depende de la negociación de empleadores y trabajadores. El Proyecto de Consejos de Empresa para las empresas transnacionales a partir de los 1.000 trabajadores.

V.La participación en América Latina
198 Varias Constituciones como la de Brasil, Nicaragua, Méjico, Perú y Argentina  reconocen el derecho de los trabajadores a la participación.
La de Brasil asegura la presencia de un representante para entendimiento directo con los empleadores en empresas de más de 200 trabajadores. Garantiza la representación de los trabajadores en los organismos públicos donde se delibere sobre sus intereses laborales o sociales. La de Nicaragua reconoce el derecho de participar en la gestión de las empresas por medio de sus organizaciones. La de Méjico reconoce la participación en las utilidades y no en la gestión. en la de Perú y Ecuador se reconoce la participación en la gestión.
La Constitución de  Argentina prevee la participación en las utilidades, control de la producción y colaboración en la dirección, y en los organismos que funcionan como seguro social. La ley laboral también admite los consejos de empresa como formando parte de marco regulador de ésta, la ley de reforma del estado admite en el régimen de propiedad participada,  la participación de los trabajadores en el capital.- 
En otros países como en Venezuela la Ley laboral admite la participación en las empresas estatales, aquellas en que el estado sea titular de mas del 50%, institutos autónomos, organismos de desarrollo económico o social del sector público, privadas que decidan el régimen participativo. La misma se implementa con directores laborales uno propuesto por la entidad sindical más significativa y otro por los trabajadores, sin  los cuales no se puede tomar ninguna resolución válidamente y tiene acceso a la documentación de la empresa.

VI.Participación en organismos societales
199 La participación del trabajador no debe limitarse a la empresa, sino también extenderse en los organismos integrales conjuntamente con los representantes estatales para elaborar las políticas macro:  económicas y sociales, pudiendo luego controlar el cumplimiento de las resoluciones adoptadas. Se han realizado numerosas experiencias en los Consejos económicos sociales de países como Francia, Argelia, Bélica, Colombia, Costa de Marfil, India, Irlanda, Italia, Japón, etc. En América Latina se observa la participación sectorial en la fijación de salarios mínimos, higiene y seguridad social.

Notas
1. Humanizar la Economía Bs. As. Ciudad Nueva 2000, pág. 75
2 Desarrollo y Libertad Bs. As. Planeta.-
3 OIT Participación de los trabajadores en las decisiones de la empresa. Ginebra 1986, pág 10
4. Idem anterior pág. 12
5  El Nuevo Derecho Sindical pág. 402 Ed. 1.993.-
6 Instituto del Mundo del Trabajo, Revista Pistas Nº 6, Diciembre 2001

 Capítulo IX
Derecho a un salario justo y a participar en  las utilidades de la empresa
ART.96 Los  Estados integrantes de la Unión, deben garantizar la promoción  del empleo digno y el trabajo decente.
Todos los trabajadores de los Estados integrantes de la Unión, sin distinción ni restricción alguna, de raza, color, sexo, idioma, religión, nacionalidad, origen social, o pensamiento político, deben gozar de una remuneración justa y equitativa.
Comentario
Patricia Liliana Redín, Lomas de Zamora, pcia. de Bs.As.
200. “… Si el proceso mismo de “someter la tierra”, es decir, el trabajo bajo  el aspecto de la técnica, está marcando a lo largo de la historia y, especialmente en últimos siglos, por un desarrollo inconmensurable de los medios de producción, entonces éste es un fenómeno ventajoso y positivo, a condición de que la dimensión objetiva del trabajo no prevalezca sobre la dimensión subjetiva, quitando  al hombre o disminuyendo su dignidad y sus derechos inalienables….” (Juan Pablo II,    Laborem exercens)
Partiendo de la justicia social, los Estados integrantes de la región, delegarán a sus respectivos Consejos de Salarios - organismos tripartitos-, a determinar el salario mínimo y vital.  Su movilidad nominal deberá ser ajustada de acuerdo a la real satisfacción de las necesidades básicas de todo trabajador y su familia. Esta base salarial mínima, que por sí misma guarda en su esencia la contemplación moral que logra conjugar cuantitativamente el nivel de vida y calidad de vida digna para cada trabajador, no puede concebirse de otra manera. Luego se entenderá, desde la Teoría Sistémica, que la remuneración justa ha sido definida y amputada a lo largo de la historia,  en su extensión al mero albedrío de la ignorancia de algunos “iluminados” de la codicia.
 Es responsabilidad de cada uno de nosotros entender que, el trabajo  en relación de dependencia, como la actividad productiva y creadora se debe  contraprestar con sus respectivos correlatos, de lo contrario, caeríamos en una aberrante omisión. Pues, es en la aplicación de la justicia conmutativa, que la actividad productiva se retribuye con la remuneración (compuesto salarial parcial) , más la participación en las utilidades de la empresa (instituto del compuesto salarial), o cualquier forma de participación  contributiva que supere en mejor condición a esta última.
 La función creadora del trabajo  se contrapresta con la estabilidad en el empleo y la participación de los trabajadores en los Consejos de Empresa. Dentro de éste ámbito de interacción, el derecho a la información debida a los trabajadores, dará aportes nutritivos a la gestión misma de cada organización en general, como así también a cada uno  de los actuantes de este conjunto racional integrado que es la empresa/organización.
Se entiende por “remuneración” el medio que permite al trabajador realizarse en su proyecto personal, el cual contempla: alimentación adecuada, vivienda digna, educación, vestimenta, asistencia sanitaria, transporte, esparcimiento, vacaciones, previsión, capacidad de ahorro. Su ingreso total se expresa, además, con el reconocimiento organizacional cuali/cuantitativo.
Entonces, se está en condiciones de definir “ingreso  justo”: es la suma del compuesto salarial (dimensión objetiva del trabajo), más la participación de los trabajadores en la empresa/organización y la estabilidad en el empleo  del trabajador (dimensión subjetiva del trabajo), como consecuencia del trabajo en relación de dependencia.
Desde éste criterio hominizador, se va constituyendo de ésta manera, una forma viable  para atenuar la tensión y rigidez entre trabajo y capital.  Es menester recordar que ambas guardan un común denominador: son los dos factores más importantes de producción generadores de valor.
La historia arroja, por el contrario, que está vertical disparidad se mantiene como una constante necesaria. Aunque, algunos pocos insisten en ella, para su propia conveniencia, apropiándose de lo que por derecho le pertenece a otro.
Un claro ejemplo que la actualidad arroja, es la invocación “divina” por parte de las empresas/organizaciones al concepto de “competitividad”.
En una apreciación distorsionada, el neoliberalismo concibe este término de la siguiente manera:

Competitividad= Productividad + Baja de Costos Laborales

Enemistándose del “pensamiento único”, la competitividad se define de la siguiente manera: “Es la capacidad de una organización con o sin fines de lucro, de mantener sistemáticamente ventajas comparativas que le permitan alcanzar, sostener y mejorar una determina posición en el entorno socio-económico.”
Las ventajas comparativas están plasmadas en una actitud estratégica, la manera plantear y desarrollar cualquier iniciativa, lo que provoca la evolución en el modelo de empresa, las  habilidades de rendimiento de los recursos a utilizar, conocimientos, etc. (Competitividad interna)
Una precaria lectura de ambas definiciones daría  a entender que la primera sería la forma de alcanzar la segunda. Y de hecho no es así.
201 Si la optimización de los recursos intervinientes en el  proceso productivo es “productividad”, la única manera de optimizar el “recurso humano” es a través de mejores condiciones y medio ambiente  de trabajo, y la política salarial interna no escapa a ésta categoría,  ya que éste es el único “recurso” motivable, contingencial, que hace de su tratamiento una cuestión diferencial a otros. Deberá entonces entenderse que  la baja de los costos laborales no representa una ventaja competitiva eficaz y sostenible. Además, los costos laborales están en función de la remuneración y la productividad de la fuerza de trabajo. Para reducirlos hay que tener en cuenta a ambos términos.  En la realidad, los costos laborales quizás sean la forma de competir más rudimentaria y menos sostenible. Conviene, sin duda, obtener ventajas competitivas mediante la calidad; el servicio al cliente; la innovación del producto; del servicio o de los procesos; o por el liderazgo tecnológico. Es ahí en donde se pone a prueba el management estratégico.  A los directivos le resulta más sencillo jugar constantemente con el sistema de remuneraciones que cambiar la cultura de la empresa/organización.  Es entonces que el planteo científico se presenta en este punto. A causa de la “ignorancia empresarial”, se recurre como consecuencia al sistema de remuneraciones. 
La realidad arroja que la variable estructural de reajuste resulta siempre en detrimento de los salarios y en las participaciones cuantitativas y cualitativas de los trabajadores, es entonces,  por justicia distributiva, y que deben por coherencia deontológica, gozar de los excedentes patrimoniales, garantías de empleo indeterminado no indemnizables por despido arbitrario, y control del proceso productivo y la co-gestión en las mismas.

Capítulo X
Derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa
de sus intereses.
ART 97. Los Estados integrantes de la Unión, garantizan el derecho de asociación de los trabajadores para la defensa de sus intereses. Otorgarán asimismo, las garantías necesarias para que las Asociaciones, Federaciones y Confederaciones existentes a nivel nacional puedan asociarse con sus similares de los restantes Estados miembros de la Unión y del mundo, para actuar a dicho nivel para la defensa de los intereses de los trabajadores representados. Asimismo, los Estados integrantes de la Unión, garantizan el fortalecimiento de las asociaciones de trabajadores por medio del pluralismo, la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales dentro de los Estatutos que sancionen esas entidades, brindando las garantías necesarias para el ejercicio responsable de la libertad sindical y el cumplimiento acabado de la democracia interna en las entidades.  
Todos los ciudadanos de los Estados integrantes de la Unión, gozarán, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social, y sin restricciones indebidas de los siguientes derechos y oportunidades:
a) Participar de la dirección de las asociaciones que se funden, directamente o por medio de representantes libremente elegidos. 
b) Votar y ser elegidos, para los cargos de los órganos de las asociaciones, en elecciones periódicas, auténticas, realizadas por sufragio universal y secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores.
La legislación a ser dictada deberá contemplar las pautas a ser implementadas con la finalidad de otorgar las garantías indispensables que permitan que los representantes de las asociaciones de que trata este artículo, puedan desempeñar sin restricción las funciones de representación aludidas, asegurando el pleno ejercicio de los derechos reconocidos en este artículo.  

Comentario
Gonzalo Cuartango,  La Plata, pcia. de Bs. As. 
1.Introducción
202 Los trabajadores como respuesta a la humillante condición a la que estaban sometidos y a la indiferencia del estado liberal de fines del siglo XVIII y XIX se unieron formando asociaciones gremiales (sindicatos o uniones) que primero fueron prohibidas y luego aceptadas o legitimadas. Por medio de la lucha abierta (huelgas y otras medidas de fuerza consideradas en su momento como delito), los trabajadores agrupados lograron con el correr del tiempo modificar la conducta política del Estado y hacerse oír a nivel internacional. Así, el Estado de una posición de total prescindencia respecto del contrato de trabajo y de actitudes persecutorias respecto de los sindicatos, pasó a tolerar o legitimar las manifestaciones de los grupos profesionales. Al sindicato se le reconoce personería jurídica y el derecho a la celebración de convenios colectivos y asume un rol protagónico en la regulación de las relaciones laborales.
En nuestro siglo, la primera guerra mundial aceleró el desarrollo del “hecho social” y la revolución bolchevique consagró al trabajo como “cuestión social”. La legislación italiana del período entre ambas guerras, por su parte, consideró el principio de colaboración de las fuerzas productivas, donde el contrato de trabajo resultó ser una manifestación de solidaridad entre capital y trabajo. La ley italiana de 1926, elaborada sobre la base del reconocimiento de las asociaciones profesionales como instituciones estatales, sostiene el poder de los sindicatos como nuevos órganos legislativos, y desarrolla la postura según la cual el Estado no es el único creador del derecho.
Como consecuencia de estos antecedentes, el derecho colectivo del trabajo, se desarrolla en torno de cuatro grandes ejes; el derecho de las asociaciones sindicales, el derecho de la negociación colectiva, el derecho de los conflictos colectivos y la participación de los trabajadores en la empresa.

El derecho colectivo en la globalización. 
203 Estimo que el bloque regional debe recorrer, tanto en lo que respecta a la negociación colectiva propiamente dicha como a la generalidad de la legislación que integra el bloque normativo de los Estados partes y de los asociados, un camino de dos vías complementarias para finalmente lograr la composición de un verdadero mercado común de acuerdo a los alcances que tal tipo de unión tiene: en un primer momento creo que será necesario que los gobiernos aprueben Protocolos adicionales al Tratado de Asunción, mediante normas especiales autoejecutables que permitan establecer parcial y gradualmente una uniformidad normativa mínima e irrenunciable que regule hacia el nivel promedio más alto de la región las condiciones del contrato de trabajo común en los cuatro Estados Parte, como ordenamiento supranacional, que coexista y se superponga, sin sustituir a las legislaciones nacionales vigentes y conforme el principio protector, permitiendo aplicar la normativa más favorable al trabajador, sometiéndola a controles eficaces por organismos jurisdiccionales nacionales y supranacionales a crearse.
Posteriormente, en vistas a ese propósito de constituir un Mercado Común que se afirma desde un primer momento en la redacción de los documentos constitutivos del bloque regional, deberá avanzarse hacia la creación y consolidación de organismos supranacionales que, al modo en que lo hace la Unión Europea creen la legislación que regirá en los límites de la Unión y a la que deberán adaptar sus respectivas normas los diversos Estados Miembros que componen dicha Unión.
Siguiendo el ejemplo de la Unión Europea, debería tenderse a la concreción de un doble orden de normas: uno originario o primario, de rango jerárquico superior al resto del ordenamiento comunitario, y otro derivado, integrado en aplicación del derecho originario, por el conjunto de disposiciones emanadas de las instituciones comunitarias que tienen atribuido poder normativo. Con ese objeto y siguiendo el ejemplo europeo, debería dotarse al ordenamiento supranacional del principio de primacía sobre los ordenamientos nacionales, desde que resulta incompatible con las exigencias inherentes a la naturaleza misma del Derecho comunitario toda disposición de un ordenamiento jurídico nacional o toda práctica, administrativa, legislativa o judicial, que tuviera por efecto disminuir la eficacia del Derecho comunitario.  
Nos pronunciamos en este sentido, porque estamos convencidos de que cualquier intento de integración que los latinoamericanos realicemos en el mundo global, debe tener como plataforma inexcusable e imprescindible al Mercado Común del Sur desde la cual podremos encontrar posibilidades concretas de plantear las inquietudes de esta parte del mundo.
El  modelo propuesto.
204. Aquella primera aproximación que realizamos al objeto de estudio de este trabajo, según la cual los Estados integrantes de la Unión debían tomar como módulo de referencia a ser aplicado en la materias, la regulación de aquel estado que hubiera establecido las normas que mejor efectivicen la protección de cada uno de los grupos involucrados, en este caso, los colectivos de trabajadores, nos hace proponer como punto de partida para el posterior dictado de las normas comunitarias, las que actualmente rigen en el derecho argentino, si bien debe ineludiblemente discutirse la composición de las asociaciones sindicales en lo referente a la integración por trabajadores en relación de dependencia exclusivamente o si en cambio se va a posibilitar que aquellos que no revisten esa condición, ya sea por trabajar en forma autónoma o por no trabajar, pueden constituir asociaciones sindicales y ejercer los derechos que la legislación reconoce a estas entidades. 
La definición de asociaciones sindicales.
205 En el derecho del trabajo se entiende por asociación profesional, la unión de trabajadores o de empleadores constituida para la defensa de sus respectivos intereses en cuanto estos se relacionen con la posición que cada uno de estos grupos ocupa en la vida del trabajo. Es ese el sentido atribuido por los artículos 2 y 3 de la ley 23.551 y por el artículo 1 del decreto reglamentario 467/88, de los que puede extraerse sin dificultad que para la legislación vigente, las asociaciones sindicales son aquellas que tienen por fin la defensa de los intereses de los trabajadores en relación de dependencia, es decir, todo cuanto se relacione con sus condiciones de vida y de trabajo y que mediante la acción sindical contribuyen a remover los obstáculos que dificultan la realización plena del trabajador.
Las prácticas desleales.
206 La libertad sindical ha sido tutelada por distintos medios, aún dentro de un mismo cuerpo legal; uno de estos medios, proveniente del derecho norteamericano, es la calificación de “prácticas desleales y contrarias a la ética de las relaciones profesionales del trabajo” de las conductas antisindicales de los empleadores o sus asociaciones, que consisten en el desconocimiento, menoscabo o violación del interés colectivo que representa el sindicato el que a su vez, se halla centrado en la efectiva vigencia del derecho de asociación gremial” o bien, que la práctica desleal consiste en toda conducta del empleador que, directa o indirectamente se halla dirigida a  menoscabar, perturbar u obstaculizar la acción y el desarrollo de las asociaciones profesionales de trabajadores y de los derechos que en su consecuencia se reconocen a los individuos.
En suma, nos encontramos en presencia de conductas que atacan la actividad gremial y lesionan el interés colectivo profesional. Por interés colectivo debemos entender el resultante de la separación del interés colectivo de los diversos intereses individuales o suma de intereses individuales, siendo este resultante titularizado por la entidad gremial por derecho propio, dentro de los límites impuestos por la resolución que le otorgó la personería gremial.
El amparo sindical
207 Una segunda protección a la libertad sindical es la contenida por el artículo 47 de la normativa en cuanto establece la facultad de toda asociación sindical y de todo trabajador que fuere impedido u obstaculizado en el ejercicio regular de los derechos establecidos en la ley a recabar por vía sumarísima el amparo de los mismos ante el Tribunal competente. Dada la calidad intrínseca de los derechos involucrados en la protección comentada, que conforman el grupo de los derechos humanos fundamentales, el legislador consideró necesario establecer una protección eficaz que procure:
a) impedir la concreción de ataques a estos derechos, mediante el otorgamiento de una acción de prevención;
b) lograr el inmediato cese del ataque iniciado;
c) concretar el restablecimiento del pleno disfrute del derecho conculcado.
Una primera observación sobre esta acción indica que se limita a proteger la garantía de los derechos que reconocen y garantizan el ejercicio de la libertad sindical contenidos en la ley 23.551, quedando fuera de su alcance los restantes derechos laborales que también tienen respaldo constitucional. La acción tampoco está dirigida expresamente a la violación de las normas constitucionales que reconocen y garantizan la libertad sindical, sino a la ley ordinaria, en este caso a la que reglamenta la constitución y el funcionamiento de las asociaciones profesionales en su conjunto.
El artículo 47 de la ley 23.551 modela la acción de amparo sindical. Su finalidad es lograr el inmediato cese de la medida antisindical, provenga ésta de los empleadores, de la Administración del Trabajo, de otro órgano estatal, de una asociación sindical o de cualquier persona de la sociedad civil. Para utilizarla se encuentra legitimado quien sufre el comportamiento antijurídico. Funciona dentro del sistema de garantías de los derechos sindicales, tanto en la esfera personal de los trabajadores como en la de las organizaciones.
En lo que aquí interesa, son legitimados activos para ejercer esta acción las asociaciones sindicales, ya sea que ostenten inscripción o personería gremial, siempre dentro del ámbito de facultades que a cada una de ellas otorga el ordenamiento jurídico. Del mismo modo pueden valerse de este medio, los trabajadores de uno u otro tipo de asociación en tanto padezcan una restricción en el ejercicio de los derechos atribuidos tanto por la Constitución Nacional como por la propia ley 23.551.
La protección especial de los representantes sindicales
208 Sin embargo, otro es el concepto respecto de la tutela de la situación de los trabajadores que desempeñan cargos sindicales en su puesto de trabajo. En efecto, la prohibición impuesta al empleador por el artículo 48 de la norma, de realizar ciertos actos contra los representantes sindicales, en tanto tiendan a separarlos directa o indirectamente, de su trabajo y, por ende, del ejercicio de su actividad gremial, se dirige a los trabajadores que ocupen cargos electivos o representativos en asociaciones profesionales de trabajadores con personería gremial, trabajadores que ocupen cargos en organismos que requieran representación gremial y que generalmente se componen con representantes de los trabajadores, de los empleadores y del Estado, trabajadores que ocupen cargos políticos, sean estos de carácter electivo o no, en los poderes públicos, candidatos a cargos representativos, en entidades sindicales, cualquiera sea dicha representación, y los representantes sindicales en la empresa. En aquellas situaciones en que las asociaciones simplemente inscriptas actúan  vicariamente, la protección se extiende a sus representantes gremiales. Es que si en la empresa no existiere una asociación con personería gremial  (sea porque no cuenta con afiliados o el propuesto ha sido rechazado por los trabajadores), el delegado puede ser electo entre los propuestos por la asociación simplemente inscripta.  
En cuanto a los alcance de la tutela, uno de los principios fundamentales de la libertad sindical es que los trabajadores gocen de protección adecuada contra los actos de discriminación antisindical en relación con su empleo, tales como despido, descenso de grado, traslado y otras medidas perjudiciales. Esa protección es particularmente necesaria tratándose de dirigentes sindicales porque, para poder cumplir sus funciones sindicales con plena independencia deben tener la garantía de que no serán perjudicados en razón del mandato que detentan en el sindicato.        
La calidad de relativa impropia de la regla de estabilidad establecida por el artículo 48 surge del análisis del artículo 52 de la ley 23.551 que dispone que la imposibilidad de afectar los contratos de trabajo de los representantes sindicales sin que medie resolución judicial que los excluya de la garantía, sistema que podría conceptualizarse como participando de las características típicas de los procesos de "desafuero", pero que encuadra más acabadamente en los de "propuesta de despido”. Aún en el supuesto de la situación prevista en artículo 212 apartado 1º de la ley de contrato de trabajo le está vedado al principal disponer la extinción unilateral del contrato de trabajo sin contar previamente con la autorización judicial para hacerlo en los términos del artículo 52 de la ley 23.551, pues el legislador no contempló excepciones al principio general enunciado.
El instituto previsto en el artículo 52 de la ley 23.551 resulta protectorio de la libertad sindical, resguardándose, mediante ese procedimiento preliminar ajustado a las normas del proceso sumarísimo, la validez de la conducta del empleador que entienda necesario adoptar alguna medida que dicho instituto protege (despido, suspensión, modificación del contrato de trabajo), quien debe requerir necesariamente la aprobación judicial, acreditando la legitimidad de su pretensión y la verosimilitud de los hechos planteados.
La protección reseñada no es absoluta, ya que ha sido limitada para compatibilizarla con los derechos e intereses que el legislador ha considerado necesario garantizar a la parte empleadora y que refieren al ejercicio legítimo de facultades o poderes (de dirección, de organización, disciplinario) del titular de la empresa, o incluso a situaciones en que se producen supuestos de decadencia o inoponibilidad de la protección. Una hipótesis de decadencia es la existencia de justa causa que legitime el despido, la suspensión o modificación en las condiciones de trabajo del dependiente investido de una función sindical. Los artículos 48 y 50 lo mencionan explícitamente, tanto en lo que se refiere a los trabajadores que gozan de licencia automática, como a los representantes sindicales en la empresa y a los candidatos que se postulan para cargos representativos en las elecciones sindicales.   
Tras la reforma constitucional de 1994, el convenio 87 de la OIT, no solo inviste el carácter de norma con jerarquía superior a las leyes, sino que adquiere jerarquía constitucional en virtud de lo dispuesto por el artículo 8ª.3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el artículo 22.3. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ello de acuerdo a lo establecido en el artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional. Por tal razón, tiene singular importancia la interpretación de las normas de ese convenio efectuadas tanto por la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones como por el Comité de Libertad Sindical de la OIT. Del mismo modo es de suma importancia lo relativo a la interpretación de las normas del Convenio 98, cuya situación jurídica es similar.
El primero de los mencionados instrumentos garantiza en su artículo 3 a las organizaciones de trabajadores el derecho de elegir libremente sus representantes, y el artículo 1ª del Convenio 98 dice en su apartado 1ª que los trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical en relación con su empleo, para agregar en su apartado 2ª, inciso b, que dicha protección deberá ejercerse especialmente contra todo acto que tenga por objeto (entre otros supuestos) despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, dentro de las horas de trabajo.
Notas
 “El derecho colectivo del trabajo y la relación de empleo publico”, Oscar Antonio Cuartango y Gonzalo Cuartango, Revista Digital del Equipo Federal del Trabajo (RDEFT), http://www.equipofederaldetrabajo.org/, N°1, Marzo- Junio de 2005.
 “La negociación colectiva trasnacional en el Mercosur; observaciones y prospectivas”, Gonzalo Cuartango, Libro de Ponencia del II Congreso Latinoamericano de Derecho del Trabajo en la Integración Regional, San José de Ouro Preto, Brasil- 27, 28 y 29 de Setiembre de 2001,  Sociedad Brasileña de Derecho Laboral. Sobre Las distintas legislaciones existentes en los países integrantes del MERCOSUR, Argentina, Brasil, Uruguay y Paraguay, nos hemos explayado en extenso en este trabajo que referimos.
 Sobre el particular, resulta particularmente gráfica la sentencia de la Sala VI (en el que la mayoría adhiere al dictamen del Fiscal Eduardo Alvarez) en autos “Sindicato único de Vendedores de Flores, Plantas y Afines c/Ministerio de Trabajo s/Ley de Asociaciones Sindicales”, DPLL DCT, CAPON FILAS Director, 1246.
 “El derecho colectivo del trabajo y la relación de empleo público”, Oscar Antonio Cuartango y Gonzalo Cuartango, Revista Digital del Equipo Federal del Trabajo (RDEFT), http://www.equipofederaldetrabajo.org/, N°1, Marzo- Junio de 2005.
 Sobre los alcances de este instituto, así como sobre la necesidad de rever la aplicación del mismo en consonancia con la interpretación que realiza la Organización Internacional del Trabajo,  me he pronunciado en “El modelo sindical argentino frente a las prescripciones de la OIT sobre libertad sindical y representación de los trabajadores”, Derecho Del Trabajo 2003- B, pags.1830.

Capítulo XI
Derechos de las entidades de trabajadores desocupados
Art 98. La Unión reconoce el derecho de los trabajadores desocupados a organizar entidades en  defensa y promoción de sus intereses y derechos, pudiendo afiliarse a las entidades sindicales.    

Capítulo XII
Derecho a la negociación colectiva, nacional o transnacional
Art.99 La Unión garantiza a los trabajadores y a las entidades sindicales negociar colectivamente con los empleadores, pudiendo celebrar convenios colectivos transnacionales. 
Comentario
Iván Campero Villalba, La Paz, Bolivia
I Introducción
209 En un análisis sustantivo de nuestra disciplina, es importante objetivizar axiológicamente que sucede en el escenario regional con el Derecho, así, para descolgar categorías conceptuales adecuadas, podemos iniciar el trabajo citando al Prof. Isaac Sandoval,  para quien el derecho como ciencia es un conjunto armónico e inseparable de teoría, norma y praxis jurídica, que deviene en correspondencia  de las relaciones sociales. O mejor, en correlato de las relaciones manifiestas y posibles del espectro social.
Este cuerpo o ciencia del derecho, que articula desde la superestructura  las relaciones sociales, es decir, desde la abstracción valorativa de la realidad, encuentra su marco explicativo y la especificidad de cada una de sus ramas en lo substancial de sus relaciones posibles y en lo formal de su positividad jurídica. Esto, porque el derecho como expresión volitiva de los sujetos del negocio jurídico, se desenvuelve en el marco de los condicionante-condicionado que el ordenamiento social permite: la bastedad y los límites de la voluntad individual y del poder ordenador, que subyacen a las determinaciones dadas en la materialidad social.
Las mutaciones  que se operan  en las formaciones sociales, responden al desarrollo de las fuerzas materiales  de produc¬ción presentes  en el devenir histórico. O, a la inversa, como dijera Karl Manheim, las fuerzas materiales de producción sufren  un cambio cuando las invenciones  tecnológicas  produ¬cen una escisión entre los factores económicos de las relacio¬nes sociales basadas en aquellas. Así, el Prof. Isaac Sandoval otorga relieve al decir que las relaciones sociales responden  de la manufactura, son distintas de las necesidades de una sociedad basada en el valor y la electricidad. El cambio operado en las fuerzas materiales de producción  se expande y penetra  todos los niveles  de la sociedad: lo económico, lo ideológico, lo teórico, creando un modo de producción que no solamente es difícil de explicar por la singularidad de los procesos sociales, sino por que como dice Nicos Poulantzas, la formación social constituye por si misma una unidad compleja con predominio de cierto modo de producción sobre los otros que la componen. Y esta metamorfosis social, la propiedad asume formas diversas. Implica no solamente el uso o dominio sobre las cosas, una fuente de poder y prestigio, sino que define las formas que define las formas sociales de producción: la ubicación particu¬lar que liga  al propietario  de los medios de producción con el productor directo, el trabajador, en el proceso productivo. Permitiendo explicar, esta combinación social, las diversas épocas del desarrollo histórico, que es como decir los diversos tipos  de organización social que posibilitan  la producción y reproducción material y espiritual  de las comunidades humanas.
II.Marco teórico
210 Con el desarrollo de las asociaciones profesionales  de trabajadores que adquirieron en todo el mundo  de carácter  de  "factores  reales  de poder" - las que incluso en una tercera etapa del desarrollo del derecho de asociación son reconocidas por las estructuras jurídicas de cada País,
Se desarrolla así, también  dentro de, lo que se a  denominado "derecho de las convenciones colectivas" que suplen  a la Ley y permiten la aparición de normas fijadas  directamente  por las asociaciones  empresariales  y de traba¬jadores para que regulen  las condiciones a las que deberán ajustarse los contratos individuales. De esta manera, el Derecho del Trabajo se complementa por dos partes bien defini¬das, pero que forman un todo  que regula, tanto  en el aspecto individual como colectivo, las relaciones  entre trabajadores  y empleadores instituciones diversas; una de ellas son los seguros sociales.
El Derecho del Trabajo en América Latina, tras las experiencias del Capitalismo Estatal, en cuanto a la negociación colectiva experimenta una ampliación objetiva en el ocaso de éste experimento económico, ya que en el desarrollo del mismo no se ha podido reflejar por  la rigidez  de las estructuras políticas duras, empero una vez que paulatinamente se vislumbran expectativas democráticas y de ejercicio sindical, es que éste Instituto del Derecho del Trabajo en al región experimenta una ampliación cada vez mas sustantiva, así encontramos que las materias prioritarias  de la convención colectiva en los países de la región parten desde la libertad sindical individual hasta la creación de organismos y de representación de trabajadores, pasando por las asociaciones sindicales como tales, el derecho de reunión de los trabajadores en el centro de trabajo, las garantías y facilidades reconocidas a los representantes sindicales, etc. La materia es muy rica y no es indiferente conocer los aspectos que quedan regulados con mayor insistencia en los  distintos ámbitos de la negociación.
El desarrollo  histórico del Derecho de la Negociación en América Latina no es unilate¬ral, a la manera de la concatenación  europea diseñada por Engels: comunidad primitiva, esclavismo, feudalismo, capitalis¬mo, atendiendo a que las sucesivas rupturas  histórico-estruc¬turales ocurridas en la formación social regional, trastocan la secuencia de dicho ordenamiento.  Dando lugar estos cortes histórico-espaciales, económicos, culturales, políticos, a procesos singulares  de desarrollo.
Es decir  a un peculiar acomodo de las fuerzas sociales en torno a la acción centrípeta  de los polos de desarrollo espacial, de una realidad históricamente determinada: un proceso propio que lo diferencia de la región norte  de la región sur  de la formación de América Latina, así como de los procesos constitutivos  de otras formaciones sociales.
Y en este sentido, analizando los modos de producción como medios analíticos antes que como etapas cronológicas  del desarrollo.
Debido al particular proceso de transferencia de tecnología, en la región no se observan en forma significativa nuevas formas de organización del trabajo. La informática, la electrónica, el sistema robotizado, como mecanismos de cambio en la organiza¬ción productiva son metas del futuro. Los convenios colectivos, circunscritos a la relación  sindicato-empresa, por su limita¬ción no trascienden el ámbito salarial, esto es, no abordan los problemas sociales del conjunto de los trabajadores por no estar inscritos en le marco de un Pacto Social entre Sindicato-Empresa-Estado, como ocurre en algunos países europeos.
Los Convenios Colectivos suscritos, más bien, toman como referencia las directrices salariales dictadas por los Gobiernos, los que al fijarse al comienzo de cada año arrastran la pérdida paulatina de su valor real a lo largo de todo el período, quizás es el cuestionamiento más objetivo de la realidad de la Convención Colectiva en al región, no obstante esta atomización práctica, también, por otro lado es un instrumento  de avance de los Derechos Sociales.
III. A  manera de conclusiones
211 Al eliminarse los supuestos ideales del modelo, el resultado final de una liberalización comercial dependerá de las condiciones especificas del mercado y puede tener efectos negativos por lo menos en el corto plazo sobre la situación laboral. Para el caso de América Latina debemos además incorporar los efectos de la reforma estructural que se puso en marcha simultáneamente con la apertura económica.
La búsqueda del equilibrio fiscal obligó a una reducción sustancial del personal del sector público, cuyo número había crecido constante e indiscriminadamente al amparo de una burocracia permisiva.
Estos y otros elementos, determinan una movilidad no solo entre países de la región si no también se encuentran elementos de migración a los países del primer mundo, por otro lado con la liberalización del comercio Internacional también hacen su aparición los trabajadores de frontera, quienes tienen una singularidad diferencia de los migrantes  ya sé en los países de la región y/o al primer mundo. Un último grupo de trabajadores, se refieren aquellos que componen la migración  interna de un país, la urbanización del trabajador agrícola por la inequitativa distribución de la  tierra.
Marco sustantivo
212 En un análisis de las nuevas formas de trabajo que se operan en la región, como consecuencia de las economías concéntricas, podemos identificar, que la migración laboral, es el principal elementos de análisis, jurídico, social y económico,  pudiendo identificar las siguientes formas de migración laboral en la región:
• Migraciones a países del Primer Mundo
Existe una marca migración e países de la región a los del primer mundo en busca de un medio de subsistencia que las más de las veces no es objeto de tutela jurídica por la atipicidad jurídica de la relación debido a la consolidación de sujeto de Derecho Laboral del migrante, particularmente cuando éste no ha  logrado elementos formales de residencia “legal” por lo que resulta imperativo  otorgar tutela jurídica ha éstos trabajadores.
• Migraciones  a países limítrofes
Resulta importante identificar que si bien el desempleo, la falta de Políticas Sociales de Estado, etc. han logrado permeabilidad a las transgresiones de los Derechos Sociales fundamentales en la mayoría de los países, también es evidente que entre los países de economía dependiente también existen diferencias, circunstancia que determinan migraciones de los países más pobres a los menos pobres, tales el caso de Bolivia, que exporta mano de obra a caso todos los países limítrofes, lo mismo sucede según el informe de la CEPAL, en el caso de Haití hacia República Dominicana, por lo que estas migraciones también debieran ser objeto de tutela jurídica.
• Trabajadores de frontera
La movilidad laboral también tiene su efecto en los trabajadores de las zonas fronterizas,  particularmente por que los capitales foráneos se asientan en regiones  de ductibilidad laboral y de fácil evasión normativa, para evitar las supuestas “cargas sociales”, por lo que es notorio encontrar en la maquila fronteriza, un alto índice de ausencia tutelar normativa, ya que no son sujetos de Derecho la mayoría de éstos trabajadores que transitan  interfronteras.  Circunstancias que deben ser de análisis sustantivo.
• Migraciones intrapaíses
Los modelos económicos imponen subregiones y movilidad económica interna dentro los países, dependiendo particularmente de la materia prima y de los costes de la mano de obra,  así se han presentado en países de diversidad geográfica como Bolivia, migraciones internas importantes, que si bien tienen un marco jurídico abstracto de alcance a todo el país, la misma resulta estéril ante la diversidad de formas de trabajo que se presentan y modalidades multifacéticos que no permiten un ajuste sustantivo normativo de Tutela Jurídica a esas nuevas formas de trabajo.
IV  A manera de propuesta
213 Si bien es cierto que los organismos financieros internacionales en general reconocen que en el sector laboral es en donde menos se avanzó en el proceso de reformas estructurales encarado para América Latina y particularmente en el tema de la protección al trabajador migrante,  resulta de importancia asumir el siguiente rol:
• los procesos de integración económica regionales, deben imperativamente incorporar en sus capítulos sociales, los elementos sustantivos de la declaración americana de los derechos y deberes del hombre de 1948, la convecino americana de derechos humanos de 1969, así puede darse un marco jurídico de tutela a los derechos de dichos trabajadores, estas cartas sociales, deben involucrar necesariamente las mejores y mayores condiciones de trabajo, así como de seguridad en el medio ambiente laboral y la seguridad social sostenible del trabajador migrante.
• en el caso de los trabajadores migrantes a los países del primer mundo, debe  propenderse a una migración con fines de desarrollo tal como lo recomienda la organización internacional de migraciones, es decir asumir la formación del trabajador migrante para su retorno al país de origen.
• en cuanto a los trabajadores migrantes debe garantizarse por los Estados y se debe recomendar  a todos los gobiernos y las instancias sociales de las comisiones sociales de los acuerdos de integración económica el cumplimiento de las convenciones de Viena de 1993, de la conferencia del cairo de 1994 y la cumbre mundial de Copenhague de 1995.
• en cuanto a las migraciones internas, las mismas deben responder a procesos de verdadera política estatal de empleo, focalizando los grupos de mayor vulnerabilidad y otorgando protección y tutela jurídica con normatividad interna singularizada para cada problemática, debido a la heterogeneidad de los procesos de migración interna.

Capítulo XIII
Derecho de huelga

ART 100. Los Estados Miembros garantizan el derecho de huelga como un derecho de los trabajadores en general, incluidos aquellos bajo la modalidad de período de prueba.
El derecho de huelga que se garantiza es uno de los  derechos fundamentales de los trabajadores, independientemente de su condición sindical; dirigido al pleno desarrollo de la persona y la efectiva participación de los trabajadores en la organización política, económica y social del país, no pudiendo entendérselo condicionado a disposiciones ulteriores que lo definan o limiten, excepto los casos previstos en esta Constitución.
El derecho de huelga no legitima actos violentos o dolosos a los bienes o a las personas.
Los trabajadores del sector público gozan del derecho de huelga y sólo serán excluidos los funcionarios depositarios de cierta parte de la autoridad pública, que ejercen la actividad en nombre del Estado, y no los agentes administrativos o ejecutivos que disponen de un mero contrato de derecho privado.
La huelga en los servicios esenciales a la comunidad, se considerará, cuando la interrupción de dichos servicios pueda poner en peligro la vida, la seguridad y la salud de la persona en todo o en parte de la población; pero con la salvedad de que el alcance y la modalidad en que se lleven a cabo las mismas no implique situaciones que generen daños irreparables a la persona de los terceros afectados por la prestación correspondiente; con una prudente tipificación en el marco de la autonomía colectiva y una adecuada regulación de los servicios mínimos.
Se deberán articular garantías compensatorias de procedimientos de conciliación y mediación ágiles y rápidos, en caso de restricciones.
La interferencia de un empleador en el ejercicio de un derecho legítimo de huelga garantizado constitucionalmente, será considerada como práctica desleal a todos sus efectos, y pasible de las sanciones previstas en la legislación.
El derecho de huelga incluye el de recurrir a medidas de acción directa que presten el trabajo en forma o modo diferentes al acostumbrado o pautado

Comentario
Alberto Chartzman Birenbaum, Merlo, pcia.de BsAs
214 El derecho que se garantiza es uno de los  derechos fundamentales de los trabajadores, independientemente de su condición sindical; dirigido al pleno desarrollo de la persona y la efectiva participación de los trabajadores en la organización política, económica y social del país,
Todos los ciudadanos tienen la misma dignidad social y son iguales ante la ley, sin distinción de sus condiciones personales y sociales.
Es tarea de los Estados miembros remover los obstáculos de orden económico- social que limitan de hecho, la libertad y la igualdad de los ciudadanos, impiden el pleno desarrollo de la persona y la efectiva participación de los trabajadores en la organización política, económica y social del país; y el ejercicio pleno de los derechos como autodefensa frente a la injusticia social.
La huelga en los servicios esenciales a la comunidad surge  cuando la interrupción de dichos servicios pueda poner en peligro la vida, la seguridad y la salud de la persona en todo o en parte de la población; pero con la salvedad de que el alcance y la modalidad en que se lleven a cabo las mismas no implique situaciones que generen daños irreparables a la persona de los terceros afectados por la prestación correspondiente; con una prudente tipificación en el marco de la autonomía colectiva y una adecuada regulación de los servicios mínimos. Para equilibrar la situación, se deberán articular garantías compensatorias de procedimientos de conciliación y mediación ágiles y rápidos, en caso de restricciones.
La interferencia de un empleador en el ejercicio de un derecho legítimo de huelga garantizado constitucionalmente, será considerada como práctica desleal a todos sus efectos, y pasible de las sanciones previstas en la legislación.

 

Capítulo XIV
Derecho a una jornada reducida de trabajo
Art.101  La jornada máxima de trabajo será de 8 horas diarias o 48 semanales, salvo que estudios interdisciplinarios demuestren que ese tope es excesivo y recomienden uno menor.

Capítulo XV Derecho al descanso
ART 102 Se garantiza a los trabajadores de la Unión el derecho al descanso diario y  semanal, y a vacaciones periódicas pagadas. Gozarán de periodos mínimos y adecuados con vistas a mejorar y proteger su salud, seguridad y su derecho natural a disfrutar de la vida familiar y social. El derecho al descanso es irrenunciable y no puede ser compensado en dinero debiéndose entregar franco compensatorio. Si este no hubiera sido otorgado, el empleador deberá abonar una indemnización a favor del trabajador, equivalente al valor duplicado de los días de descanso no gozados. Este comportamiento, además, será sancionado por el derecho penal del trabajo mediante una multa significativa impuesta por la autoridad administrativa del trabajo, sin perjuicio de aumentarla en caso de reincidencia.
Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para asegurar el mismo, teniendo en cuenta los principios de la Organización Internacional del Trabajo y la Declaración Universal de Derechos Humanos”
Comentario
María Alejandra Stigliani
Descanso diario, semanal y anual
Introducción
215 Resulta fundamental garantizar el derecho al descanso, pues su ausencia constituye un factor que incide, de manera directa o indirecta, en la salud de los trabajadores.
De acuerdo a la definición de la ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD, esta debe entenderse no sólo como la mera ausencia de enfermedad, sino también como un “estado óptimo de bienestar físico, mental y social”.  La salud no es un bien material que pueda adquirirse, es, en efecto, una forma de funcionar en armonía con el medio (trabajo, ocio, forma de vida en general). De ahí la importancia que tienen los descansos en el marco del mundo del trabajo; no sólo se trata del tiempo destinado a la recuperación psicofísica que provoca la carga de trabajo, sino también de brindarle al hombre la libertad para ocuparse de cuestiones personales, como la distracción, la formación, las relaciones sociales y, por sobre todo, la vida familiar “la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y el Estado” 1.
Definición y tipos de descansos
216 Existen diferentes voces que expresan lo que denota la palabra “descanso”, entre ellas, reposo, quietud, sosiego, despreocupación.  En este contexto refiere a las necesarias pausas en el trabajo. 
“Jurídicamente, es una voz genérica que se aplica a todos los intervalos en el trabajo, tanto en relación de dependencia como independiente” 2.
Hay tres tipos de descanso fundamentales: el descanso diario, el semanal y las vacaciones.  Como se trata de un derecho, en ningún caso los descansos pueden afectar la remuneración.
Descanso diario
217 Este descanso debe ser entendido en sus dos variables: por un lado, las interrupciones dentro de la jornada laboral y, por otro, el descanso entre jornadas.
En el primer caso deben ser contempladas todas las interrupciones no imputables al trabajador que tienen lugar durante el tiempo en que éste se encuentra a disposición del empleador, sin poder gozarlo en beneficio propio.  Ejemplo de estas situaciones: tiempo destinado al refrigerio, pausas necesarias a las tareas, higiene personal cuando el trabajador se encuentra expuesto a sustancias peligrosas, tiempo para necesidades fisiológicas o sanitarias.
En segundo término, el descanso entre jornadas es el tiempo mínimo que debe transcurrir entre una jornada y otra, a fin de que el trabajador pueda reponer energías y compartir la cotidianeidad con sus seres queridos.
Descanso semanal
218 El fin principal de este descanso es que el trabajador goce del derecho a una pausa mayor que el descanso diario, que no sólo le permita recobrarse del esfuerzo producido a lo largo de la semana, sino también disponer de la utilización del tiempo libre junto a su familia, amistades o para dedicarlo a actividades religiosas,  culturales, entre otras de su elección.
Vacaciones
219 Este descanso constituye el derecho que tienen los trabajadores a no ejecutar tareas ni concurrir al establecimiento durante un número determinado de días por año; la cantidad de jornadas que le correspondan será mayor o menor según su antigüedad en el empleo.  Durante este periodo el trabajador seguirá percibiendo íntegramente su contraprestación.
La ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO define a las vacaciones anuales remuneradas del trabajador, como “un número previamente determinado de jornadas consecutivas, fuera de los días festivos y los días de enfermedad y convalecencia, durante los cuales, cada año, llenando el trabajador ciertas condiciones de servicios, interrumpe su trabajo y continúa percibiendo su remuneración”.
En principio las vacaciones no pueden ser fraccionadas en lo que refiere al tiempo de disfrute.  Su omisión no es compensable en dinero, pues de otro modo se desvirtuaría la finalidad de las mismas, que no es otra cosa que proteger la salud y el bienestar del trabajador.
El objetivo de las vacaciones es que el trabajador logre un reestablecimiento psicofísico integral, que no puede ser desarrollado plenamente durante la brevedad de los descansos diarios o semanales.
Conclusión
220 La calidad de vida puede ser definida en función de la forma en que el individuo percibe el lugar que ocupa en el trabajo, el entorno cultural y el sistema de valores en que vive y se desarrolla, en relación con sus objetivos, expectativas, criterios y preocupaciones.  Esto debe apoyarse, naturalmente, en su salud física, su estado psicológico, su grado de independencia, sus relaciones sociales, los factores ambientales y sus creencias personales. 
El descanso es un derecho porque contribuye a mejorar la calidad de vida del hombre.  Por lo tanto, los procesos productivos no pueden comportar perjuicios a la salud y a la integridad moral de los trabajadores; es decir que éstos no deben afectar su plenitud física / psíquica y social.  Su importancia vital lo vuelve un derecho irrenunciable.
En este derecho y su interacción con los demás derechos de los trabajadores, rige un solo fin: la primacía del hombre por sobre las cosas.
Notas
1. PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS, art. 23 – Naciones Unidas, 19 de diciembre de 1966.
2. CAPÓN FILAS, RODOLFO – GIORLANDINI, EDUARDO.  Diccionario de Derecho Social.  Derecho del Trabajo y la Seguridad Social.  Relación individual de trabajo,  Rubinzal – Culzoni Editores.  1987. Página 147.
Bibliografía
CAPÓN FILAS, RODOLFO, Derecho del Trabajo.  Librería Editora Platense.  1998.
CAPÓN FILAS, RODOLFO – GIORLANDINI, EDUARDO.  Diccionario de Derecho Social.  Derecho del Trabajo y la Seguridad Social.  Relación individual de trabajo.  Rubinzal – Culzoni Editores.  1987.
DECLARACIÓN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS. Naciones Unidas.  1948.
DE LA VEGA, JULIO CÉSAR. Diccionario Consultor Jurídico.  Librograf Editora.  1994.
JUAN PABLO II, Laborem exercens,  1984.
OSORIO, MANUEL, Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales.  Editorial Heliasta. 1994.
PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS.  Naciones Unidas. 1966.
PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES. Naciones Unidas. 1966.
RODRÍGUEZ, CARLOS ALBERTO. Herramientas en materia de salud laboral
Serie Salud y Riesgo. Oficina del Libro Internacional. 1995.

Comentario
Lucha sindical por el descanso dominical
Susana Treviño Ghioldi, Rosario, pcia.de Santa Fe

Advertencia.
Este comentario narra la lucha sindical para lograr el descanso dominical. La Comisión responsable de las Bases Constitucionales aceptó el comentario tal como fuera presentado porque se basa en la realidad y en la conducta de los trabajadores, pudiendo ser útil para numerosas situaciones similares en América Latina y el Caribe.   

221 La Asociación Empleados de Comercio de Rosario (pcia. de Santa Fe, Argentina) desde de septiembre del año 1982, está actuando a los fines de que se cumplimente con la legislación laboral vigente, en materia de Descanso Dominical. La campaña se dio con inspecciones, solicitud de aplicación de multas, artículos periodísticos, y acciones ante el Ministerio de Trabajo, por incumplimiento del pago de multas, solicitando a tal efecto, clausura de los establecimientos. El 9 de septiembre de 1999, se realizó presentación ante la Secretaría de Estado de Trabajo y Seguridad Social de la Provincia de Santa Fe, expediente administrativo n° 10.696  s/  no apertura de establecimientos comerciales los días domingo en la ciudad de rosario y zona de influencia Idénticas presentaciones se realizaron ante la Sede de la Secretaría de la ciudad de Santa Fe, y la Delegación Rosario.
Las presentaciones se basaron en las siguientes consideraciones:
a)  Después de la remuneración, todo lo relativo al tiempo de trabajo es el aspecto de las condiciones de trabajo que tiene una repercusión más directa y perceptible sobre la vida diaria del trabajador.-
b) El número de horas de trabajo y la forma en que se distribuyen afectan considerablemente no sólo la calidad de la vida laboral, sino también los demás aspectos en la vida de las personas que trabajan. Es decir, que influyen sobre la salud del trabajador, la seguridad del trabajo, el grado de tensión y de fatiga,  el tiempo libre disponible, la medida en que ese tiempo libre es utilizable para el esparcimiento,  la familia y la vida social del trabajador, es decir, en casi todos los aspectos que determinan el bienestar de las personas que trabajan.-
c) En todas partes se reconoce hoy la necesidad de que exista por lo menos un mínimo de legislación que regule el tiempo de trabajo.
d) La importancia atribuida al tema de la duración del trabajo se desprende ya desde el Preámbulo de la Constitución de la OIT ( 1919), en el que la lista de las medidas que se necesitaban con urgencia para mejorar las condiciones de trabajo comenzaron con la " reglamentación de las horas de trabajo, fijación de la duración máxima de la jornada y de la semana de trabajo".-
 No por casualidad, la primera norma internacional del trabajo  que adoptó la Conferencia Internacional del Trabajo fue el Convenio sobre las horas de trabajo en la industria, Conv. Núm 1, 1919.-
e) El complemento del trabajo es el descanso, y el complemento del tiempo de trabajo es el tiempo dedicado al descanso. Para la seguridad, la salud y el bienestar de los trabajadores, es esencial organizar el tiempo de trabajo de manera que se disponga de suficientes períodos de descanso: pausas breves durante las horas de trabajo, pausas más largas para las comidas, descanso nocturno o diurno y descanso semanal.-
f) En cuanto a la garantía del descanso semanal, es fundamental para la protección de los trabajadores. Este descanso fue objeto de algunas de las principales normas internacionales del trabajo, está contemplado en la legislación de casi todos los países. El descanso semanal mínimo exigido por el Conv. núm. 14 ( Industrial) y por el Convenio sobre descanso semanal en el comercio y oficinas, 1957 ( núm. 106), es de veinticuatro horas consecutivas en cualquier período de siete días. La Recomendación núm. 103, que complementa a éste último Convenio, propugna un descanso de treinta   y  seis   horas   por   lo   menos   por   semana   de   trabajo, horas que, siempre  que  sea  posible,  deben  constituir   un   período  ininterrumpido. Los convenios citados prescriben además que, siempre que sea posible,    el    descanso     semanal   debe     concederse    simultáneamente  a todo el personal de un establecimiento y coincidir con el día de descanso tradicional en el país o la región. El Convenio núm. 106, exige además que, en lo posible, se respeten las tradiciones y costumbres religiosas de los trabajadores.-
g) La legislación laboral en nuestro país surge prácticamente con la ley sobre Descanso Dominical N° 4661, sancionada en 1905, complementada por la ley 11.640, que estableció la pausa sabática. Se trata de leyes locales, con aplicación en Capital Federal y territorios nacionales, por lo que las provincias regularon esta materia en forma autónoma hasta la sanción de la ley 18.204, originándose conflictos en cuanto a la incidencia de estos regímenes sobre la extensión de la jornada.-
h) La ley 18.204 recuperó para la nación la facultad de reglar el descanso semanal ( art. 1°), sustituyendo los regímenes locales, incluso el de la Capital Federal ( art. 8°), pero mantuvo  las reglamentaciones vigentes en el orden nacional local y provincial ( art. 9°) en cuanto a las excepciones generales y especiales.-
Estas reglamentaciones mantienen su vigencia aún hoy, pues ni la ley 20.744 ni la ley 21.297, derogaron la ley 18.204 y por otra parte remiten a las excepciones que prevén las leyes o reglamentaciones ( arts. 221, ley 20.744, y art. 204, L.C.T. - t.o.-) sin distinguir entre las admitidas al momento de su sanción o las que se establezcan con posterioridad.
i) El descanso semanal presenta los siguientes caracteres: a) periódico; b) continuo; c) simultáneo, y d) no debe afectar el salario ni el tiempo de trabajo.
El descanso tiene, en principio, periodicidad semanal, y como regla abarca desde las 13 horas del sábado hasta las 24 horas del domingo ( es decir dura 35 horas). De esta manera se supera en la legislación interna argentina, la previsión de los convenios internacionales que prevén sólo 24 horas de descanso ( art. 204 L.C.T.) ….
j) Doctrina y Jurisprudencia, han establecido que: ".... razones de orden social, económico, religioso, físico, intelectual, son las que han determinado la intervención estatal que, en función tutelar, ha puesto en movimiento facultades propias, tendientes a regular la duración de la jornada laboral, haciendo primar en ello el interés de la colectividad sobre el individual, no extrañando, por tanto, que se produzca un cercenamiento a la autonomía de la voluntad, para condicionarlo exclusivamente a la consecución de fines superiores, que redundan en beneficios de la comunidad. De ahí que las normas que regulan la limitación de la jornada, participan del carácter de las que integran el orden público, vale decir, de estricto cumplimiento e irrenunciables en su contenido y por ende, no son susceptibles de ser alteradas o modificadas por el libre albedrío de las partes, so pena de incurrir, no sólo en las sanciones que establezcan, sino también de provocar la nulidad del acto....- El trabajo es digno de la mayor protección y mejor amparo, a condición de que se realice en la forma que el Estado, en función tutelar, lo regula y condiciona, porque en ello está interesado el orden público...." ( Dictamen Sureda Graells Procurador General del Trabajo).-
Se solicitó: -a) Se ordene dentro del ámbito de la ciudad de Rosario y localidades incluidas en el ámbito de la aplicación de la Asociación Empleados de Comercio de Rosario,  ( a saber: Funes, Roldán, San Lorenzo, Capitán Bermúdez, Pérez, Granadero Baigorria , Fray Luis Beltrán, Ibarlucea, San Gerónimo Sud, Villa Gobernador Gálvez, entre otras), el cierre de los establecimientos comprendidos dentro del sector comercio ( Art. 2° CCT 130/75) durante toda la jornada de los días domingos, es decir desde las 0 horas hasta las 24 horas inclusive;
b) En especial, inspeccionar y ordenar el cierre de los establecimientos comerciales, denominados: supermercados; autoservicios; hipermercados; shopings; paseos de compras, y demás de similares características, con los fines del apartado a), que antecede;
c) En consecuencia, se solicita,  que en su carácter de Autoridad Encargada de la aplicación de las normas laborales vigentes, proceda a dictar Resolución, a los fines de ordenar la no apertura de establecimientos comerciales, de Rosario y zona de influencia, conforme detalle de apartados -a) y -b), en el plazo de cinco ( 5) días a partir de la fecha de esta presentación.-
Se solicitó que se hiciera efectivo el cumplimiento de la normativa vigente  ( - Constitución de la OIT; Normas Internacionales: C. 1, C. 30, C. 106; R. 103); - Declaración sobre Derechos Humanos en el Trabajo ( 86° Conferencia Internacional OIT - 1998); - Memoria del Director General OIT - Juan Somavia - " Trabajo Decente"); - Declaración Socio-Laboral del Mercosur, 10/ Diciembre/1998; - Constitución  Nacional, arts. 14, 14 bis, 75 inc. 22 y concordantes); - Constitución Provincial ( Arts. 20 y concordantes); - Ley 18024; L.C.T. ( Arts. 204, 205 y concordantes.- 
Se solicitó al Director, que  Ordene dictar Resolución, dentro del plazo de tres ( 3) días desde la fecha de esta presentación, respecto del cierre de los establecimientos comprendidos dentro del sector comercio ( Art. 2° CCT 130/75) durante   toda   la    jornada   de    los   días   domingos,    es     decir    desde   las     0     horas    hasta    las    24    horas    inclusive.
Respecto de los escritos presentados, (09/09/99), se expidieron dos Dictámenes, a saber: 1) Dictamen N° 243/99, Ref. Expediente N° 01601-0047012-2, firmado por Dra. Nora  S.  Díaz de Angelucci, Directora General de Jurídica de la Secretaría de Estado de Trabajo y Seguridad Social de la Pcia. De Santa Fe.- En el mismo, deja constancia la Dra. Díaz, que coincide plenamente con las presentaciones efectuadas, le aconseja al Sr. Secretario, que a través del cuerpo de Inspectores del Organismo, que se controle el cumplimiento de la normativa que sobre Jornada de Trabajo y descanso semanal se encuentra vigente.-
2) Dictamen N° 028/99, Ref. Expediente N° 10.696/99, firmado por el Dr. Eduardo Jolivet, Subdirector General de la Oficina Jurídica de la Secretaría de Estado de Trabajo y Seguridad Social de la Provincia de Santa Fe. El Dr. Jolivet, expresa que la Jornada de Trabajo, es uniforme para toda la Nación y se rige por la Ley 11.544 ( Jornada Legal de Trabajo), con exclusión de toda disposición provincial en contrario, salvo los aspectos que en el título correspondiente de la LCT se modifique o aclaren ( Art. 196 LCT) y art. 75, inc. 12 de la Constitución Nacional.
Respecto a toda supresión de restricción de horarios y días de trabajo en la prestación de servicios de venta, empaque, expedición, administración y otras actividades comerciales, establecidas por el art. 18 del Decreto 2284/91 ( Desregulación Económica) encuentra limitación para su aplicación en el art. 119 " ámbito de la Municipalidad de Bs. As").-
Como hasta el presente, la provincia de Santa Fe, no ha adherido a dicho régimen, el mismo resulta inaplicable.-
 Debe tenerse presente la Policía Laboral de la Secretaría de Estado de Trabajo y Seguridad Social de la Provincia de Santa Fe, a fin de fiscalizar la exhibición de los recaudos laborales y de toda otra documentación o certificación relacionada con la jornada laboral y descansos del personal de las empresas que giran dentro del rubro comercial a inspeccionar ( Arts. 196 y subsiguientes de la L.C.T.; Ley 11.544 en aspectos generales y Ley 20.657/74 en especial ( Supermercados, Jornada Legal y Descanso Dominical).-
Concluye el Dr. Jolivet expresando, que, la verificación de las presuntas verificaciones laborales - misión y función específica de la División de Inspección y Vigilancia, de acuerdo al art. 29 y siguientes de la ley 10.468- deberá encauzarse en el marco de la legislación antes referida.-
En fecha 22//10/99 se realizó ante la Secretaría de Estado de Trabajo y Seguridad Social de la Provincia de Santa Fe, audiencia a la cual concurrieron representantes de la Asociación Empleados de Comercio de Rosario y los representantes de los siguientes establecimientos   comerciales:   - Hipermercado Tigre S.A., - La Gallega Supermercados S.A.;   Supermercados   Norte   S.A.;   Supermercado    Mayorista   Makro     S.A.;      Supermercado         Siria;     Supermercado      Carrefour      Argentina S.A.; Supermercado La Reina y  Supermercado Olivia. Abierto el acto, el Dr. Rubén Lenti, dio a conocer a las partes, las posturas de la AEC-Rosario, los Dictámenes N° 243/99 y 28/99 y  estableció un plazo de cinco días, para que los representantes empresariales presentes, se expidieran, estableciéndose como fecha para la resolución definitiva, el día 29/10/99.-
En fecha 2 de noviembre de 1999, la Asociación Empleados de Comercio de Rosario, efectuó nuevamente dos presentaciones, reiterando   los pedidos realizados en fecha 09/09/99, aún sin respuesta
En la misma fecha, ( 2/11/99), el Sr. Dr. Rubén Lenti, decretó, que se notificara fehacientemente el acta del 22/10/99 con copia de los dictámenes. Asimismo, otorgó un plazo de 10 días administrativos a partir de la notificación, a las partes, para que se expidieran respecto de los mismos.-
En el expediente referido, se fueron presentando los comparendos de las empresas participantes de la audiencia de fecha  22/10/99, a saber: Hipermercado Tigre S.A.,  Supermercado Mayorista Makro S.A., Carrefour Argentina S.A.;   Supermercados Norte S.A.; Supermercados La Gallega S.A..-
En fecha 23/11/99, se realizó nueva presentación del Sr. Rubén Ghioldi, solicitando se resolviera sobre el expediente de la referencia, dentro de los plazos mínimos contemplados por la legislación vigente, ( atendiendo que los plazos estaban vencidos ampliamente),
  El   Sr.   Dr.   Rubén   Lenti,   no   resolvió  sobre   el   tema   del  descanso dominical, y renunció a fines del mes de noviembre de 1999. Ante el cambio de autoridades, hicieron nuevas presentaciones, ante las nuevas autoridades, resumiendo todo lo actuado hasta el momento y reiterando el pedido de resolución sobre el tema de referencia.-
Con posterioridad se realizaron dos Reuniones con el Sr. Rubén Dunda, en la ciudad de Santa Fe, en fecha 7/01/2000 y en la Sede de la Gobernación de la ciudad de Rosario, en fechas 07/02/2000 y 21/02/2000.- 
Todas estas reuniones y Movilizaciones, fueron muy difundidas, ya que los medios de comunicación brindaron total apoyo a la Campaña que el gremio mercantil, realizaba respecto del Descanso Dominical.- Se publicaron en esta época, numerosos artículos periodísticos, y se realizaron campañas en la ciudad de Rosario, mediante una campaña de firmas, por las principales calles de la ciudad, mediante las cuales, se respaldó con más firmeza, la decisión del gremio mercantil, de luchar por el Descanso Dominical.-
- Asimismo, se inició el 20/03/01, una reclamación por ante la O.I.T., a los fines de que adopten medidas y/o comunicaciones contempladas en las normas pertinentes de la Constitución de la O.I.T., a los fines de evitar mayores perjuicios a los trabajadores/as. En marzo del 2005, se realizó una reunión en la Asociación Empleados de Comercio de Rosario, con Senadores y Diputados de la Provincia de Santa Fe, y Concejales de la ciudad de Rosario,  donde se resolvió exigir a las autoridades el cumplimiento de la normativa laboral vigente.- Asimismo, plantear el tema en la Comisión correspondiente de ambas Cámaras. El 06/04/05 se llevó a cabo una reunión en Sede de la Legislatura Provincial, participando de la misma, el Secretario General de la A.E.C. Rosario, miembros del Consejo Directivo de la misma, y delegados/as gremiales, debatiéndose en dicha reunión, sobre los temas ya referidos precedentemente.- Asimismo, en esa ocasión los representantes de la A.E.C. Rosario, solicitaron a los presentes, que instaran dentro del seno de las respectivas Cámaras una reglamentación referida sobre el Descanso Dominical, y fundamentalmente la no apertura de los comercios en días domingo. El día 10 de junio del 2005, en la Asociación Empleados de Comercio de Rosario, se realizó una reunión con la participación de la casi totalidad de las filiales de la provincia de Santa Fe, del gremio mercantil, como asimismo representantes de otras entidades gremiales ( ANSAFE, Bancarios, ATE, entre otros) a fin de informar sobre las gestiones que ha estado realizando en los últimos meses la A.E.C. Rosario, sobre el  Descanso Dominical y también se recibió la unánime adhesión para realizar una Movilización, el día 07 de julio del corriente año.        

Capítulo XVI
Derecho a la seguridad social
Derecho a la seguridad social
Art 103. Mediante organismos paraestatales de gestión comunitaria, la Unión garantiza a todos los habitantes las acreencias de la seguridad social.

 

Comentario
Luis A. Raffaghelli, Necochea, pcia. de Bs.As
Introducción
222 La norma contiene la definición de una de las opciones posibles: estatal, paraestatal o privada en materia de seguridad social y lo hace acertadamente al poner en manos de organismos paraestatales de “gestión comunitaria” el manejo de la seguridad social.1
En el mundo, para afrontar las contingencias que se derivan por ejemplo del siniestro laboral, y que suponen para el trabajador, su familia y la sociedad un grave problema, se han diseñado, en líneas generales dos grandes  modelos –con algunas variantes- de respuesta:
Uno con cobertura a través de institutos propios de la Seguridad Social; Otro con cobertura desde la responsabilidad individual del empleador.-
Para el primer modelo, a su vez, podríamos realizar otra subclasificación:
• Los que establecen un régimen independiente de los demás programas de seguridad social, con autonomía  financiera y administrativa;
• Los que prestan la cobertura desde el marco de un  sistema que forma parte de un programa general o parcial de la seguridad social.
Para el segundo modelo, otra que se divide en:
• Responsabilidad individual con seguro obligatorio;
• Responsabilidad individual sin seguro obligatorio;
• Responsabilidad individual con obligación de constituir reservas especiales.-
En éstos lineamientos se inscriben los sistemas adoptados por  Chile y Uruguay:
Chile elaboró su sistema a partir de la ley 16744 que fundamenta el seguro social con financiamiento a cargo de los empleadores establece: “Cuando el accidente o enfermedad se deba a culpa o dolo de la entidad empleadora o de un tercero, sin perjuicio de las acciones criminales que procedan, deberán observarse las siguientes reglas: a-El organismo administrador tendrá derecho a repetir en contra del responsable del accidente por las prestaciones que haya otorgado o deba otorgar; b-La víctima y demás personas a quienes el accidente o enfermedad cause daño podrán reclamar al empleador o terceros responsables del accidente, también las otras indemnizaciones a que tengan derecho, con arreglo a las prescripciones del derecho común, incluso el daño moral” ( art. 69).-
Uruguay reguló su sistema a través de la leyes 10004 (28-2-1941), 11610 (19-12-50), 12990 (12-6-56), 12949 (23-11-61) que instituye el seguro obligatorio , y la 16074 (10-10-89) que manteniéndolo establece, previa acreditación de éste por el empleador, la posibilidad de que el trabajador accione directamente contra el Banco de Seguros del  Estado.-
Argentina, a través de la sanción de la Ley de Riesgos de Trabajo 24557,  ha escogido un sistema de responsabilidad individual de los empleadores, con seguro obligatorio a contratar en entidades especializadas en riesgos del trabajo, de derecho privado, 2 las denominadas Aseguradoras de Riesgos del Trabajo (A.R.T.), formándose un mercado de capitales en el que operan estas entidades con fines de lucro. Este régimen es plenamente coincidente con el sistema de jubilaciones y pensiones que introdujo el modelo de capitalización operado por las Administradoras de Jubilaciones y Pensiones (AFJP).-
El sistema contiene limitadas excepciones de autoseguro y se complementa a su vez con la obligatoriedad de contratar, en algunos casos, con las compañías aseguradoras creadas por la Resolución General 19.106 de la Superintendencia de Seguros de la Nación del 24-3-87 (ADLA XLVII-B, pág. 2014).-

Este modelo no logró uno de sus objetivos fundamentales que era la prevención de los riesgos y se rebeló como falto de razonabilidad a la hora de la reparación al punto que luego de casi diez años de vigencia la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró la inconstitucionalidad de la cláusula que impide la vía civil a las víctimas y le dio competencia al Juez natural ( Causa Aquino y Castillo, septiembre 2004).
Según la Asociación Internacional de Seguridad Social (AISS), hasta el año 2001, 11 países habían realizado reformas estructurales privatizadoras de los sistemas de pensiones (seis de tipo sustitutiva, dos de tipo paralelo y tres de tipo mixto y seis seguían manteniendo el sistema público de reparto. Cabe mencionar, que cuatro países acometieron también reformas en el sistema de asistencia a la salud (Chile, Argentina, Perú y Colombia). Han realizado reformas estructurales privatizadoras solo 6 países (Bolivia, Brasil, Ecuador, Guatemala, Panamá, Paraguay y Venezuela).
Antecedentes históricos. Argentina
La expansión de la cobertura previsional en Argentina siguió el modelo del seguro social basado en la relación de trabajo. 3 En 1944 se creó la Caja para Empleados de Comercio y dos años más tarde la del Personal de la Industria; en 1954 se estableció el régimen previsional para los trabajadores rurales y se crearon las cajas para independientes, profesionales y empresarios. Posteriormente, se otorgó cobertura al personal del servicio doméstico y toda la PEA quedó legalmente cubierta.
Sin embargo, los intentos por uniformar y centralizar este sistema de cuerpos autónomos abortaron desde el comienzo. Así, en el periodo antes citado se creó el Instituto Nacional de Previsión Social, el cual incorporó a las distintas cajas en calidad de secciones, sin autarquía administrativa pero conservando sus fondos y sus propios regímenes jurídicos. Sin embargo, en los hechos, las cajas siguieron funcionando en forma independiente y en 1954 recuperaron la autarquía.
Siempre en ese período, el sistema previsional abandonó su estructura originaria de capitalización, avanzando hacia uno de reparto simple entre ingresos y egresos. En 1954 se establece que el haber jubilatorio debía calcularse en base a una escala independiente de la suma de los aportes acumulados y en 1958 se consolidó esta situación, al establecerse que el haber sería equivalente a 82% móvil de las mejores remuneraciones percibidas o asignadas al cargo en el último período de actividad. A partir de 1966, las cajas nacionales de previsión registraran déficits financieros. La dictadura militar que tomó el poder político en aquel año, inmediatamente decretó la inembargabilidad de los bienes de las cajas y al año siguiente encaró la reforma institucional del sistema cuyas bases duraron hasta comienzos de la década del ’90.
Así, hasta ese momento el Sistema Nacional de Previsión Social (SNPS) se organizaba bajo la órbita del Ministerio de Trabajo. La afiliación al SNPS era obligatoria para todo ciudadano que realizara una actividad laboral remunerada. Las edades legales de jubilación eran: a) para los asalariados, 60 años los hombres y 55 años las mujeres; b) para los autónomos, 65 y 60 años respectivamente. Asimismo, debían acreditarse 30 años de servicios, de los cuales como mínimo 15 de ellos debían ser con cumplimiento de aportes al sistema.
En el caso de los trabajadores dependientes, el haber jubilatorio se estimaba como un porcentaje (de entre 70% y 82%) del promedio de las remuneraciones de la vida activa. Para los autónomos, el haber inicial se calculaba en relación con el tramo de la escala de ingresos al cual se había aportado durante el período de actividad. El resto de los beneficios se estimaban como porcentajes de estos haberes “normales”.
Pese a sus orígenes como sistema de capitalización, el esquema se fue transformando en uno de reparto simple entre ingresos y egresos. Las dificultades financieras jugaron un papel importante en este cambio. El superávit proveniente de la elevada tasa de sostenimiento entre activos y pasivos que en sus inicios registraba el programa sufrió la licuación del valor real del capital acumulado, como resultado de la inflación y de la falta de racionalidad inversora. Los problemas financieros se agudizaron también por la aplicación de mecanismos permisivos de acceso, reiterados blanqueos y moratorias.
Finalmente la evasión fue un problema severo desde los inicios del sistema. En la situación ocupacional radicaba la principal fuente de incumplimiento, fundamentalmente entre los trabajadores por cuenta propia. A esto se sumaba la evasión “administrativa” por subdeclaración de ingresos, falta de depósito en tiempo y forma de las contribuciones retenidas por las empresas, demora en las transferencias del Estado como empleador y la inclusión de remuneraciones no contributivas en el pago al personal en relación de dependencia (particularmente en el sector público).
El creciente desequilibrio financiero del sistema obligó, promediando la década del 80, al aumento sostenido de las tasas del impuesto sobre los salarios. Paralelamente, se fueron incorporando recursos provenientes de otras fuentes, como impuestos aplicados sobre la facturación de algunos servicios públicos (gas y electricidad) y transferencias de recursos de otros programas sociales. Pese a estas medidas, el sistema fue, por un lado, deteriorando el poder adquisitivo real de los beneficios y por el otro, acumulando una abultada deuda con sus afiliados la cual, a comienzos de la década del noventa, se estimaba en cerca de U$S 8.000 millones, valor que se aproximaba al total de erogaciones anuales de todo el SNPS.
El otro componente importante de los esquemas de seguro social era el programa de asignaciones familiares, tendiente al sostenimiento de los ingresos de la población asalariada contemplando el pago de beneficios por cargas de familia. Su administración se realizaba a través de cajas que tenían a su cargo el manejo de un “fondo compensador” que cubría las diferencias entre la tasa de contribución sobre el salario (igual para todos) y las asignaciones que cada empleador pagaba según las cargas familiares de su personal. El Estado pagaba directamente las asignaciones correspondientes a su personal, con cargo directo al presupuesto. La incorporación de los jubilados y pensionados como beneficiarios, más las constantes transferencias de fondos a otros programas sociales fue deteriorando el financiamiento y el valor real de los beneficios. 4
Marco teórico
223 La seguridad social según Capón Filas 5 es por un lado una idea-fuerza que aglutina esfuerzos económicos y sociales destinados a brindar protección integral al ser humano. Por el otro lado es un sistema vigente en un determinado momento estrechamente relacionado con la producción nacional  y que tiende mediante contenidos concretos a realizar aquel ideal.  
Germán  Bidart Campos 6  coincide con esa doble visión - genérica y específica -de la noción de seguridad social.  A la primera, lata la identifica con el bienestar general de la comunidad y una más acotada a la protección y cobertura de los riesgos de todos los hombres y de los trabajadores en particular.
Joaquín Aparicio Tovar 7 señala una característica de la seguridad social expresada en un dinamismo que contiene la universalidad subjetiva de cobertura ( todos los hombres) y la universalidad objetiva que implica la protección frente a los estados de necesidad  en que pueden verse colocadas las personas frente a los riesgos sociales. Riesgos que se expresaron por la conciencia media de la humanidad en las normas mínimas del Convenio 102 de la OIT.
El acceso a un nivel adecuado de seguridad social ha sido reconocido en diversos documentos básicos de organismos internacionales y los gobiernos como uno de los derechos fundamentales de toda persona.
Los principios de la seguridad social al igual que los del Derecho del Trabajo cumplen la tradicional triple función:
• Integradora (permitiendo dar soluciones coherentes a los casos no previstos);
• Interpretativa (permitiendo dar soluciones a los casos dudosos);
• Informadora (inspirando y determinando las nuevas normas a dictarse).-
La Resolución de la 89ª Conferencia Internacional de OIT de 2001, definió en su Conclusión 4, que todos los sistemas de seguridad social, deberían ajustarse a ciertos principios básicos:
a) prestaciones seguras y no discriminatorias;
b) administración sana y transparente con costos administrativos tan bajos como sea factible;
c) con fuerte participación de los interlocutores sociales;
d) confianza pública para lo cual es esencial una buena gobernanza.
En términos generales, los principios fundamentales, de mayor reconocimiento en el ámbito internacional, son los siguientes:
• Solidaridad
• Universalidad
• Igualdad – Igualdad de trato
• Suficiencia o integridad
• Participación
• Obligatoriedad
• Unidad
• Responsabilidad del Estado
• Equidad
• Respeto de los derechos adquiridos o en curso de adquisición 
La seguridad social cumple también con una función redistributiva, es un derecho inalienable de la persona humana, y una obligación del Estado como promotor del bien común de una sociedad, y garante del desarrollo integral de todos y cada uno de sus miembros.  Por ello, la redistribución de la riqueza debe ser considerada también como un objetivo fundamental de la Seguridad Social, y más aún desde una perspectiva sindical.-
Con éste alcance y teniendo en cuenta los principios básicos de integralidad – macro y micro- de universalidad y de solidaridad, la solución propuesta por la norma comentada descarta toda posibilidad de concebir el modelo propuesto como un sistema que lucre con la necesidad humana, sino que debe necesariamente estar motivado con dicha teleología.-

Realidad  
224 La lectura de la norma comentada se la efectúa a la luz de la teoría sistémica del Derecho Social 8, que le agrega a la visión de la realidad, de los valores y de la norma las acciones conducentes a transformar la realidad injusta, evidente a todas luces en nuestro continente.
El ingreso per cápita de los latinoamericanos es hoy menor que hace cinco años, el consumo está estancado y la inversión ha caído a su punto más bajo de los últimos 10 años.
Varios de los productos de importancia para América Latina registraron importantes reducciones de precios (por ejemplo, el azúcar cayó 26,5%, el café 8,8%, el banano 7,4%, el aluminio 6,5% y el cobre 0,2%), debilitando nuevamente los términos de intercambio para la región en su conjunto.
El poder adquisitivo de los salarios mínimos empeora y registra una caída de -0.9% en el 2002 respecto al 2001.
Según cálculos de la CEPAL, la incidencia de la pobreza se elevó a 43% y la pobreza extrema aumentó a 18,6%. De esta manera el número total de pobres pasó de 207 millones a 214 millones. Se cree que la incidencia de la pobreza se elevó a 44%, y que la pobreza extrema pudo haber llegado al 20% ( datos 2002).
Se constata un aumento de la pobreza en alrededor de 7 millones de personas, de las cuales cerca de 6 millones corresponderían a indigentes. Paralelamente, la deserción escolar en 18 países de América Latina indican que cerca de 15 millones de jóvenes de entre 15 y 19 años de edad, de un total de 49.4 millones, habían abandonado la escuela antes de completar 12 años de estudio. Hay que agregar 1.4 millones de niños y niñas que nunca asistieron a la escuela o que la abandonaron antes de completar el primer año básico.
En Latinoamérica existen 218 millones de personas sin seguridad social, 140 millones sin asistencia de salud, 121 millones de demasiado pobres y 117 millones de campesinos pobres.
A partir de las reformas emprendidas en la Seguridad Social durante la década de los noventa, centrados fundamentalmente en la privatización de los fondos y la administración de los mismos, los problemas no solo persisten, sino que se han agravado.
Es interesante verificar el gasto público social en porcentaje del producto bruto interno que cada país asigna según datos de la Comisión Económica para América Latina:
 

Y también el porcentaje de trabajadores asalariados que cotizan a la seguridad social lo que implica un corte demostrativo de las estructuras económicas y sociales de América Latina.-
 

Base normativa
225 El bagaje normativo que opera como fundante e inspirador de las futuras normas constitucionales en la materia forma parte del constitucionalismo social.
En la Declaración Universal de Derechos Humanos, 1948, artículos 22 y 25, se afirma que "Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social", haciéndose expresa referencia a la asistencia médica, servicios sociales necesarios, seguridad en caso de enfermedad, discapacidad, viudez, vejez y desempleo, y a los cuidados y asistencia especiales a la maternidad y a la infancia.
Como derecho humano fundamental, fue ratificado por la Resolución de la 89ª Conferencia Internacional de la OIT del año 2001 en su numeral 2.-
Los Convenios de la OIT sobre seguridad social son:
• Convenio sobre la seguridad social (norma mínima), 1952 (núm. 102).
• Convenio sobre la igualdad de trato (seguridad social), 1962 (núm. 118).
• Convenio sobre la conservación de los derechos en materia de seguridad social, 1982 (núm. 157).
La Constitución Nacional Argentina de 1949 incluía en el capítulo III- título 1, apdo. 7 al Derecho a la Seguridad Social, instituyendo…”El derecho de los individuos a ser amparados en los casos de disminución, suspensión o pérdida de su capacidad para el trabajo promueve la obligación de la sociedad de tomar unilateralmente a su cargo las prestaciones correspondientes o de promover regímenes de ayuda mutua obligatoria destinados, unos y otros, a cubrir o complementar las insuficiencias o ineptitudes propias de ciertos periodos de la vida o las que resulten de infortunios provenientes de riesgos eventuales”.
La Constitución Nacional Argentina actual en su art. 14 bis establece:…”El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica, administradas por los interesados con participación del Estado, sin que pueda existir superposición de aportes; jubilaciones y pensiones móviles; la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna”.
La citada cláusula del progreso define un sistema pero a su vez debe enmarcarse en el ideal macro que persigue y se expresa en el art. 75 inc. 19…”Corresponde al Congreso…”Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social”…
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ( 2000) garantiza la seguridad social en distintas normas. Respecto de la familia, tutela la inembargabilidad del patrimonio familiar (artículo 79). El mismo artículo establece que El Estado estimulará y favorecerá el ahorro familiar y el acceso de las familias al crédito.-
El art.19 de la Constitución de Chile establece: “ La Constitución asegura a todas las personas el derecho a la seguridad social”.-
La Constitución de España en su art. 41 establece que …” los poderes públicos mantendrán un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad especialmente en caso de desempleo. La asistencia y prestaciones complementarias serán libres”.-
Conducta transformadora
Las bases constitucionales del continente latinoamericano deben respetar las pautas mínimas que la Organización Internacional del Trabajo, estableció en 1952  ( CCT 102) para un sistema de seguridad social:
• Protección total y coordinada de las diversas contingencias que sin culpa del trabajador puedan traer como resultado la pérdida temporal o permanente del salario, asistencia médica y prestaciones familiares.
• Extensión de ésta protección a todos los adultos en la medida que necesiten, así como a las personas a su cargo.
• Certeza legalmente establecida de recibir prestaciones aunque sean módicas que les permita mantener un nivel de vida socialmente aceptable.
• Financiamiento por métodos que obliguen a la persona protegida a tener presente en cierta medida el costo de las prestaciones que recibe pero que, al mismo tiempo aplican el principio de solidaridad entre todos los hombres.-
El  Convenio sobre seguridad social N° 102 de la OIT de 1952 constituye un hito irrevocable en la materia, aunque medio siglo después siga poco ratificado y aún menos aplicado (sólo unos 40 países en el mundo y sólo 7 en América Latina).-
En el Seminario de Evaluación y Seguimiento en Seguridad Social realizado en Montevideo,( 21 – 23 de agosto de 2004 ) organizado por el sector de actividades de los trabajadores (ACTRAV) de la OIT - Turín se presentaron tres experiencias nacionales interesantes: la de concertación en Panamá que ha logrado hasta el momento evitar los intentos de privatización; la reciente conformación de un equipo sindical en la CGT Argentina y su visión del proceso de revisión del sistema de la Ley 24.241 de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones ( AFJP) y la experiencia uruguaya a nivel del PIT-CNT en la conformación de un equipo permanente y sus distintas áreas de acción como la gestión, la comunicación, la investigación, la propuesta alternativa, desde la visión de la Comisión de Seguridad Social.-
Un informe reciente del Banco Mundial reconoce críticas en los modelos de privatización de jubilaciones y pensiones impulsados por el propio organismo y otros multilaterales, particularmente en América Latina, expresado en el "Envejecimiento sin crisis" de 1994. En 1994 el BM propuso la privatización de la seguridad social.
Sin embargo, el reciente estudio titulado Manteniendo la promesa de seguridad de ingresos para los de edad avanzada en Latinoamérica, divulgado por ahora sólo en inglés, analiza 11 países de la región, concluyendo que si bien también encuentra lo que el BM define como resultados positivos (como la mejora en el ahorro fiscal y la sostenibilidad al disminuir prestaciones en exceso generosas para algunos sectores en los sistemas antiguos y el incentivo al mercado de capitales), la preocupación mayor se centra en las dos grandes fallas de los mismos:
• las reformas ignoraron el papel del primer pilar público en la reducción de la pobreza;
• las reformas no lograron ampliar la cobertura de los sistemas de jubilación, dejando a "más de la mitad de los trabajadores latinoamericanos sin siquiera un vestigio de seguridad de ingresos en la edad avanzada".
Asimismo destacan que:
a) "el reparto de las prestaciones de jubilación asignado a las mujeres en los nuevos sistemas era inferior a los de los varones";
b) las cuentas de capitalización "se les imponen encargos de alto costo, que resultan en una reducción sustancial de las ganancias acumuladas a través de los años" (referido a las altas comisiones sobre altas contribuciones que cobran las administradoras);
c) "las reformas de sistemas de jubilación pueden producir problemas importantes de fondo de operaciones a los gobiernos durante los llamados períodos de transición" destacando que este problema ha resultado alguna veces en la reducción de otros servicios de importancia vital.
En función de todo ello, el informe concluye que "ya que el asunto de la cobertura era uno de los objetivos de las reformas de sistemas de jubilación multipilares, es comprensible que la falta de progreso en este respecto haya causado un considerable descontento".
Finalmente el BM propone, tanto para orientar a las autoridades de los países que ya están en proceso de reforma, como para aquellos que están considerando emprenderlas, que deben prestar más atención a la función de prevenir la pobreza y extender la cobertura, para lo cual consideran que hay que prestar más atención a los pilares públicos, concretamente "la formación de un primer pilar robusto de jubilaciones".
Pero, es de destacar, que la OIT había trabajado con una hipótesis respecto a la extensión de la seguridad social: en la mayor parte de sus actividades normativas y de cooperación técnica sobre seguridad social, la Organización esperaba que una proporción cada vez mayor de la fuerza de trabajo en los países en desarrollo, acabaría por participar en el empleo en el sector formal o con un empleo independiente cubierto por la seguridad social. Sin embargo, la experiencia en éstos países, y también más recientemente en los países industrializados, ha demostrado que actualmente esta proporción está estancándose e incluso disminuyendo. En particular en nuestra región.
Como se ha dicho, la privatización de las pensiones, vía capitalización de aporte individual administrado por sociedades anónimas en la región (tipo AFPS, AFJPS, AFAPS, AFORES) es el hecho más relevante en la última década. Sin embargo, en la región, los éxitos en mejora de cobertura, destacados recientemente por la propia OIT en la 91ª. Conferencia del 2003, se verifican en pensiones en Brasil y en salud en Costa Rica, en ambos casos, en base al sistema público. La Campaña Mundial por Seguridad Social para Todos de la OIT ejemplifica el problema.
La Unidad STEP (siglas en inglés de Estrategias e Instrumentos contra la Exclusión social y la Pobreza) de la OIT está estudiando programas en otras partes del mundo, espacialmente en África y Latinoamérica, donde son notablemente distintos las instituciones y los mecanismos de financiación para el sector no estructurado, aparte de existir otros retos.
El programa previsto del Departamento de Seguridad Social está estrechamente vinculado a uno de los objetivos estratégicos de la OIT: "Reforzar la cobertura y la eficacia de la protección social para todos".
"Ante la mundialización y las políticas de ajuste estructural, la seguridad social es más necesaria que nunca". 89ª. Conferencia de OIT, 2001.-
"No hay paz verdadera sin justicia social; no hay justicia social sin seguridad social".AISS
El movimiento sindical latinoamericano está formando doctrina y conciencia acerca de que la seguridad social no es una carga, ni un derecho secundario, sino un derecho fundamental, un instrumento para la paz y la democracia, e incluso para el desarrollo de la economía.-
Distintos foros y seminarios técnico sindicales de nuestra región en los últimos cinco años, algunos promocionados por la OIT definieron objetivos prioritarios como la extensión de la seguridad social y su promoción en la sociedad, priorizando un modelo integral no lucrativo como respuesta a la política de exclusión y desprotección en el marco de un modelo de desarrollo alternativo con dimensión social y humana, asumiendo con sentido crítico una estrategia de rescate y mejoramiento de los seguros públicos, buscando al mismo tiempo desmitificar los regímenes de capitalización individual basados en la mercantilización y el individualismo ( México 1998, Viña del Mar 2001, Montevideo 2004).-
Un modelo socialmente justo para dar respuesta a los infortunios laborales, habrá de ser aquél que no signifique colocar los mismos a costa de la comunidad toda a través de pseudos sistemas de seguridad social, que persiguiendo como meta la optimización de la tasa de beneficios empresariales, intentan por todos los medios externalizar los costos que dichos infortunios generan.-
Aliviar la pobreza entre los desposeídos del mundo, reducir el consumo excesivo entre los más opulentos, disminuir la carga de la deuda de los países en desarrollo y asegurar estructuras de gestión de gobierno eficiente, así como el suministro de fondos destinados a programas ambientales, constituyen elementos claves en el compromiso común de Gobiernos y pueblos.

Notas
1 Rodríguez Silva, Julio Cesar; Accidentes del Trabajo-Su régimen legal; Ediciones Jurídicas Amalio Fernández; Montevideo; 1980; págs.19 y sgtes..-

2 Villegas Carlos G. “Sociedades Comerciales t. II - De las Sociedades en particular” Rubinzal Culzoni Editores, 1997, pág. 806 las considera sociedades comerciales especiales.-.

3 Lo Vuolo, Rubén, Barbeito Alberto y Rodríguez Carolina“ La Inseguridad socio-económica como política publica” Seminario PNUD S. de Chile mayo 2002.-
4  Las asignaciones familiares que estaban vigentes a comienzos de la década del noventa se agrupaban en: i) periódicas mensuales; ii) periódicas anuales; iii) no periódicas. El primer grupo correspondía a las asignaciones por cónyuge, por hijo (hasta 15 o 21 años si estudiaba), familia numerosa (un adicional por cada hijo a partir del tercero) y por escolaridad primaria, media y superior (por cada hijo que concurría regularmente a establecimientos de enseñanza de dichos niveles). El segundo grupo pagaba la asignación complementaria de vacaciones y la ayuda escolar primaria. Por último, también se pagaba una asignación prenatal a la mujer embarazada, ya sea directamente cuando ésta trabaja en relación de dependencia, o bien indirectamente a través del cónyuge, en caso de que fuera ésta quien se desempeñara como asalariado registrado.
5  CAPON FILAS Rodolfo “Régimen Jubilatorio del trabajador subordinado” pág.10 y ss. Ed. Víctor de Zavalía, Bs.As. abril de 1977.-
6  BIDART CAMPOS Germán “Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino” T.I-B pág. 531 y ss. Ediar Bs.As. abril 2001
7  APARICIO TOVAR Joaquín “La Evolución regresiva de la seguridad social en el periodo 1996-2002: hacia el seguro y el asistencialismo” Rev. de Derecho Social n°19 España.-
8  CAPON FILAS Rodolfo “La teoría sistémica del derecho social” Ed. Leuco, Bs.As. 1993.-
9  OIT “Introducción a la seguridad social”  pág. 19 y ss. Ginebra 1970

Capítulo XVII
Derecho a la previsión social
ART 104. Los Estados integrantes de la Unión garantizarán a todos los habitantes del continente latinoamericano suficiente asistencia médica, prestaciones  dinerarias integrales en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional;  desempleo,  que cubra las necesidades básicas alimenticias por un lapso razonable.
Queda resguardado el derecho a la cobertura económica integral y suficiente por vejez, invalidez y supervivencia y a la protección de la maternidad, tanto natural como en el supuesto de guarda con fines de adopción.

Comentario
Sergio A. Fefer, Ciudad de Buenos Aires
226 La humanidad ha diseñado a lo largo de la historia diversos mecanismos de protección, para hacer frente a sus necesidades, tanto individuales como sociales y materiales como inmateriales. Ellos han sido agrupados en dos grandes sectores, para fines didácticos: la asistencia y la previsión.
La primera constituye una donación, ya sea pública o privada, dirigida a paliar los efectos graves de las agudas situaciones de necesidad ya existentes. La segunda consiste en la anticipación a la ocurrencia de contingencias posibles, mediante el empleo de variados instrumentos de tutela.
La previsión se la ha distinguido en individual, colectiva y social. El ejemplo más ilustrativo de la primera sería el ahorro, que supone dejar de consumir parte de los actuales ingresos para reservarlos como respaldo ante futuras situaciones. La segunda abarca las mutuales y el seguro privado.
En ambos supuestos se constituye una institución que afilia a varias personas que sufren necesidades o pueden sufrirlas, las que pueden ser satisfechas eventualmente, con el fondo común acumulado.
La previsión social es la última etapa de esta evolución, diseñada ante la carencia de los anteriores mecanismos como respuesta masiva adecuada a las necesidades humanas y comprende el seguro social y la seguridad social. La diferencia entre ambas estriba que el primero protege a los trabajadores dependientes y alguno de los familiares a su cargo, y en la segunda, toda la población es resguardada.
Los beneficios están relacionados en el primer supuesto en los aportes efectuados por trabajadores,  mientras que en el segundo caso son más uniformes, unificándose los servicios; y la financiación  que, resulta en el primer caso de la contribución de los asegurados,  y comúnmente el Estado, y en la segunda, de gran diversidad de recursos, incluida la tributación.
El seguro social surgió a fines del siglo XIX en Alemania (política social de Bismark) y la seguridad social en los alrededores de la segunda guerra mundial (New Deal de Roosevelt, Plan Beveridge, Declaración Universal de Derechos Humanos, etc.).
La previsión social surge para atender necesidades básicas insatisfechas de la población, que se puso de relieve en el marco económico-social y jurídico-político conformado por la Revolución Industrial y la Revolución Francesa, esto es, en el marco del liberalismo económico e ideológico. A partir de la conformación del Estado Social, que limitó la autonomía individual (relación trabajador empleador) y el reconocimiento de la actuación colectiva, se reconocen además de los derechos civiles y políticos, los derechos económicos, sociales y culturales, que le obligan a brindar prestaciones básicas a la población en materia de empleo, salud, vivienda, condiciones de trabajo, etc. En este marco, es factible la creación de instituciones de previsión social, que reconoce el derecho de las personas a obtener protección frente a ciertas contingencias.
En América Latina, pese a su desarrollo tardío e incipiente, la previsión social se introdujo tempranamente en la tercera  década del siglo XX, siendo pionera la Constitución de Querétaro (1917).
Hoy en día toda la región cuenta con mecanismos de este tipo, recogidos en las Constituciones de los distintos países, aunque ha avanzado escasamente en dirección a una efectiva seguridad social.
Algunos textos constitucionales regulan la materia en sus secciones generales (la mayoría) o laborales (sólo dos casos), y otras le dedican secciones especiales (Brasil, Ecuador, Guatemala, Honduras, Panamá y Perú), reforzando su autonomía.
Entre los riesgos cubiertos, que son casi siempre enumerados, se destacan los biológicos (enfermedad, maternidad, invalidez, vejez y supervivencia), aunque también se encuentran los sociales (asignaciones familiares y desempleo). En contraste con esta destacada contemplación constitucional, la ratificación de los Convenios de la O.I.T. sobre la materia, considerados como prioritarios por ésta, es más bien escasa: promedio 3.1 sobre 11, lo cual revela el temor de los países a asumir compromisos más efectivos en materia de previsión social. 1
El contexto en que se introdujo el seguro social en nuestro continente es disímil al de los países industrializados, que cuentan con menores recursos económicos y financieros para sostener instituciones de prestaciones sociales y, por otra parte, la población asalariada formalmente es reducida dentro del conjunto de la población económicamente activa (El trabajo en negro en Argentina afecta al 48,9 % de los asalariados es decir que, casi cinco millones de trabajadores no tienen derechos laborales ni de seguridad social).2
El Convenio Nro. 102 de la O.I.T. en materia de seguridad social sentó las bases de un sistema de seguridad social unificado por principios comunes de organización, destinado a garantizar un nivel mínimo de protección suficiente para mantener con salud y dignidad a la familia del beneficiario.
El mencionado acuerdo abarca las nueve ramas principales de la seguridad social, a saber: asistencia médica, prestaciones monetarias de enfermedad; prestaciones de desempleo; vejez; prestaciones en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional, prestaciones familiares; maternidad; invalidez y sobrevivientes. 3
El derecho de Previsión Social para los trabajadores, nació como lo señalara precedentemente en la Constitución Mejicana en el artículo 123 y esta prerrrogativa,  es solo el punto de partida para llegar a la seguridad social de todos los seres humanos,  que quedarían protegidos y tutelados no solo los trabajadores, sino los económicamente débiles.  La citada norma en su apartado XXIX señala que “……Es de utilidad pública la Ley del Seguro social y ella comprenderá seguros de invalidez, de vejez, de vida, de cesación involuntaria del trabajo, de enfermedades y accidentes, de servicio de guardería y cualquier otro encaminado a la protección y bienestar de los trabajadores, campesinos, no asalariados y otros sectores sociales y sus familiares”.
La seguridad social elevada a rango constitucional absorbe al llamado derecho a la previsión social, como bien lo señalara el prestigioso constitucionalista  Germán Bidart Campos 4, que lo consideró estructurado sobre la base de las jubilaciones y pensiones y que se maneja con dos columnas vertebrales, a saber: 1) el principio de integralidad, que tiende a asumir las contingencias y necesidades sociales, y a suministrar prestaciones cuyos montos queden debidamente preservados y 2) el principio de solidaridad, que tiende a participar a todos en la financiación del sistema de prestaciones y a garantizar la inexistencia de exclusiones y las coberturas insuficientes; y que  el art. 14 bis de la Constitución Argentina prevé en su párrafo tercero que  los beneficios de la seguridad social otorgados por el Estado tendrán  carácter integral e irrenunciable y la ley establecerá….jubilaciones y pensiones móviles………”.
Notas
1. Neves Mujica Javier, El Neoliberalismo y la previsión social en  Lo social: Clave del Desarrollo Humano, Editorial Flates, Caracas, 1993.
2 Diario Clarín, 19.03.05, pág. 9.
3 Conferencia Internacional del Trabajo 91era. reunión, 2003 Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones  Informe III (parte 1ª), págs. 19/20.
4 Bidart Campos, Germán, Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Ediar, BsAs, 2001, págs. 532 y 533.